第17A条解读：公司何时会因他人行贿而被控

第17A条解读：公司何时会因他人行贿而被控

以浅白语言为企业主、董事、经理及雇员解读马来西亚的企业贪污责任

老总从不知情的贿赂

试想一下这个情况。你的公司正在竞投一项大型合约。一名急于达标的销售经理，悄悄地向客户方的某人送上一份“小小心意”。合约到手了，董事部很满意，而高层也没有人过问合约是怎样争取回来的。

在过去，如果事情曝光，被提控的会是那名销售经理，而从中获利的公司通常不会被追究。贪污被视为个人所犯的罪行，只有个人会被控。

这个情况随着《2009年马来西亚反贪污委员会法令》第17A条（反贪会法令）的实施而改变。如今，公司本身也可以被控上法庭，而其董事及经理也可能一同被控。本文将说明第17A条如何运作、涵盖哪些人、刑罚有多重，以及企业可以如何保护自己。

什么是反贪会法令第17A条？

第17A条在马来西亚引入了企业贪污责任。国会于2018年4月5日把它作为2018年反贪会法令修正案的一部分提呈，并于2020年6月1日生效。

这项条文以两部著名的外国法律为蓝本，即英国《2010年反贿赂法令》及美国《1977年反海外腐败法》。它也有助马来西亚履行《联合国反腐败公约》第26条下的义务。该条文要求会员国使法人（例如公司）须为贪污负责。马来西亚自2003年起已签署该公约。

为什么公司要为一名雇员或代理的行为受罚？从英国的经验得出的看法是，企业最有能力杜绝其本身业务中的贿赂行为，而且往往也很难以其他方式追究公司的责任。法律把责任加诸公司身上，促使企业主和管理层积极采取行动打击贪污，而不是视而不见。

案例焦点：Pristine Offshore Sdn Bhd，马来西亚首宗第17A条控罪

2021年3月18日，Pristine Offshore Sdn Bhd成为马来西亚首家根据第17A条被控的公司。它面对一项涉及32万1350令吉的贿赂控罪，据称该笔款项是为了换取国油勘探（Petronas Carigali Sdn Bhd）的一项分包合约。其前任董事Chew Ben Ben则另外被控一项反贪会法令第16条下的贿赂罪。

为何重要：这宗案件显示，当局已准备好对公司动用第17A条，而公司与涉案个人可能一同面对控罪。

公司何时可以被控？四项关键元素

根据第17A(1)条，当以下四项元素全部具备时，公司或合伙企业即属犯罪：

它是反贪会法令所界定的“商业组织”。

一名与其有关连的人，例如雇员或代理，

贪污地给予、同意给予、承诺给予或提出给予任何报酬（简单来说即贿赂）给任何人，无论是为了该人本身还是其他人，

意图为该组织取得或保留生意，或在经营业务方面取得利益。

最后一项元素十分重要。贿赂必须与公司的业务有关。例如，如果一名雇员在私人出游时贿赂交通警察以逃避超速罚单，公司并没有从中得到任何好处，一般不会因此在第17A条下承担责任。

哪些企业受到涵盖？

反贪会法令赋予“商业组织”广泛的含义，包括：

根据《2016年公司法令》注册成立，并在马来西亚或任何其他地方经营业务的公司，

在世界任何地方注册成立，并在马来西亚经营全部或部分业务的公司，

根据《1961年合伙法令》成立的合伙企业，或在马来西亚或其他地方经营业务的有限责任合伙企业，以及

在任何地方成立，并在马来西亚经营全部或部分业务的合伙企业。

在海外行贿同样适用

由于这个定义范围广泛，第17A条的适用范围延伸至马来西亚境外。贿赂在何处支付、行贿者身处何地或其国籍为何，都没有关系。例如，如果一家马来西亚公司的有关连人士在阿联酋贿赂一名公职人员，以在当地赢得生意，该马来西亚公司仍可能在马来西亚承担责任。

在马来西亚有业务的外国公司

反贪会法令并没有为“在马来西亚经营全部或部分业务”下定义，但它把“业务”广泛地界定为任何为牟取收益或利润而进行的活动。在英国的Director of the Serious Fraud Office v Airbus SE一案中，在荷兰注册的空中客车（Airbus SE）因对其英国子公司行使策略及营运控制权，而被视为受英国同类法律涵盖。按照类似的处理方式，积极管理其马来西亚子公司的外国控股公司，很可能会被视为在马来西亚经营业务。

谁属于“有关连人士”？

公司只须为与该商业组织有关连的人所支付的贿赂负责。根据第17A(6)条，这是指：

该组织的董事、合伙人或雇员，或

为该组织或代表该组织提供服务的人。

第一类人很直接。至于第二类人，第17A(7)条规定，判断时须考虑所有相关情况，而不只是看双方关系的名称。实际上，这第二类人可包括代理、中间人、顾问、承包商，甚至子公司。重要的是关系的实质，而不是其形式。

第17A条以英国《2010年反贿赂法令》为蓝本，而英国的案例显示这个概念可以延伸得多远：

英国案例的教训

Airbus SE：大部分不当行为是由为争取飞机销售而聘用、并收取佣金的中间人及代理所作。其中一项控罪涉及向马来西亚亚洲航空及全亚洲航空（AirAsia X）的董事或雇员支付5000万美元，并以赞助一支运动队伍的名义作掩饰。

Glencore Energy UK Ltd：一名代理通过其本身的公司，向多个非洲国家的官员行贿。嘉能可根据一份服务协议的附加条款预付款项，而这些贿款则以“服务费”的名义作掩饰。

Sarclad Ltd：一家英国中小型公司，其代理代表公司员工在外国提出行贿。这些付款被标示为“固定佣金”、“特别佣金”及“额外佣金”，并被视为贿赂的暗语。

R v Sweett Group plc：这是英国企业贿赂罪下的首宗定罪案件。一家在塞浦路斯注册的子公司，向一家阿联酋保险公司的副主席付款，以取得在阿布扎比兴建一家酒店的合约。尽管贿赂发生在海外，英国母公司仍被定罪，并被判须支付225万英镑。法院指出，该子公司并非独立运作，而是作为母公司的中东部门经营。

重点

公司不能通过外判来逃避责任。如果你付钱请代理或顾问“搞定事情”，而该人为公司的利益行贿，这种安排并不能为公司提供任何保障。

合资企业及控股公司

参考英国的做法，单单是合资企业的存在，并不会使合资实体与其每一名成员“有关连”。然而，如果合资企业是在为某成员提供服务，而贿赂是为了使该成员受益，合资实体所支付的贿赂便可能使该成员承担责任。该成员对合资企业的控制程度，将是一个相关的考虑因素。同样的推理很可能也适用于其子公司涉及贪污的控股公司。

“取得或保留生意或利益”是什么意思？

反贪会法令并没有为这些词语下定义，因此可能被广泛解读。在英国的案例中，公司所取得的利益通常都十分清楚而直接：

Standard Bank plc：其在坦桑尼亚的姊妹公司向一家本地公司支付600万美元，以协助取得坦桑尼亚政府的一项委托。标准银行（Standard Bank）从中获利约840万美元，并根据一项暂缓起诉协议，须交出其利润并合共支付超过2000万美元。

Airline Services Ltd：其销售人员利用收取佣金的代理，从汉莎航空及其子公司赢得价值约739万英镑的工作，带来约99万1000英镑的毛利。

Sarclad Ltd：与贿赂有关的合约在2004年至2013年期间带来约1724万英镑的收入，约占该公司在这段期间营业额的15.81%。

间接利益也可能足够

公司不一定要直接获得利益。在Glencore案中，部分贿款被支付给尼日利亚国家石油公司的官员，以协助另一家公司Petroleos de Geneve（PDG）取得频密的石油配额及更长的信贷期。嘉能可另有一项安排，承接并出售PDG所获分配的全部石油，因此从中得益。嘉能可在这项控罪中被定罪。这与第17A(1)条相符，因为该条文涵盖为任何人的利益而给予的贿赂。真正的问题在于，贿赂是否意图使公司受益。

单单持有股份通常并不足够

这也有其限度。单单持有一家公司的股份，或从子公司收取股息，在没有证据证明具备所需意图的情况下，通常不会使股东须负责。在Sarclad案中，其母公司曾收取约195万英镑的股息，但法院接受这些股息是在不知情的情况下收取，而母公司也没有义务协助支付罚款。法院同时作出警告。如果母公司把子公司设立为行贿的用完即弃工具，以便在付款曝光时可以将其放弃，母公司很可能会被提控。

例子说明

Z公司是A公司的股东。A公司的一名高级职员为了替A公司赢得一项招标，贿赂一名政府官员。A公司可根据第17A条被控。Z公司不会只因持有股份及收取股息而受到牵连。然而，如果A公司与Z公司关系密切，并纯粹是为了该项招标而设立的特殊目的公司，Z公司也可能被涵盖。

刑罚有多重？

根据第17A(2)条，刑罚十分严厉：

以最低罚款为例：若贿款为5万令吉，十倍即为50万令吉，因此最低罚款将是两者中较高的100万令吉。若贿款为Pristine Offshore案控罪中的32万1350令吉，最低罚款将至少为321万3500令吉。公司不能被判入狱，因此监禁刑罚与被视为须负责的个人有关，下文将作说明。

董事及经理可能须个人负责

第17A(3)条是每一名董事都应关注的部分。当公司触犯第17A条下的罪行时，以下人士将被视为触犯同一罪行：

任何在罪行发生时担任该组织董事、控制人、高级职员或合伙人的人，以及

任何参与管理其事务的人。

这项规定十分严格。控方只需证明公司犯了罪，以及当事人在当时担任相关职位，而无须证明当事人实际上知道有关贿赂。这比英国《2010年反贿赂法令》更进一步，因为根据英国法律，控方必须证明高级职员曾同意或纵容有关罪行。

从字面上看，“高级职员”可包括雇员，使这项条文的范围非常广泛。实际上，本文所依据的书籍指出，被控的更可能是参与、策划或默许贿赂的人。由谁被控的决定权在于检察官，他可以控告公司、其董事，或两者都控告。

“参与管理”的范围同样广泛。它很可能涵盖影子董事（即董事部通常会听从其指示的人），以及财务总监和营运总监等高级经理。只是执行他人所制定政策的员工，被针对的可能性较低。

个人的辩护理由

被视为须负责的人，若能以相对可能性的衡量标准证明以下两点，即可免于定罪：

罪行是在未经其同意或纵容的情况下发生，以及

考虑到其职位及有关情况，他已采取其应采取的尽职调查以防止罪行发生。

案例焦点：Public Prosecutor v Gan Boon Aun [2017] 3 MLJ 12（联邦法院）

案情：传捷集团（Transmile Group Bhd）创办人兼前总执行长Gan Boon Aun及另一名董事，因该集团截至2006年12月31日财政年度的季度报告中的误导性陈述而被控，而该报告已呈交马来西亚交易所。替代控罪依据《1983年证券业法令》第122(1)条，该条文规定董事被视为触犯公司的罪行，除非他们证明罪行是在未经其同意或纵容的情况下发生，并已采取尽职调查防止罪行发生。这个结构与反贪会法令第17A(3)条非常相似。

论点：Gan辩称，这项推定条文违宪，因为它剥夺了无罪推定，并让国会而非法院决定当事人是否有罪。

判决：联邦法院一致驳回这项挑战，并裁定该条文符合宪法。主要的理由如下：

控方必须先在毫无合理怀疑下证明公司犯了罪。只有在此之后，推定条文才会适用，因此举证标准并没有降低。

法律并没有推定当事人有罪。该条文让董事有机会为自己答辩，而法院依然可以自由决定当事人有罪或无罪。

要求董事证明自己没有同意或纵容是公平的，因为这些事实属于他本身所知悉的范围，而控方则很难证明这些事实。

公司是一个法律上的创造物，只能通过其人员行事，而且不能被判入狱。单单罚款公司，可能会惩罚无辜的投资者，而真正的犯案者却不受阻吓。

后续发展：根据本书，Gan于2020年8月27日被定罪，被判罚款250万令吉及监禁一天。2022年1月25日，高庭把监禁刑期加重至两年。

对第17A条的意义：由于第17A(3)条以相同的方式构建，联邦法院的推理说明了为什么董事可以被公平地要求为其公司的贪污罪行负责。

从马来西亚案例中汲取的其他教训

虽然以下案件是在其他设有类似推定条文的法律下产生，但它们显示了法院可能如何处理第17A(3)条：

“挂名董事”没有借口。在Azmi bin Sulaiman v Public Prosecutor一案中，一名董事声称自己甚至不知道自己是董事。法院以刻意视而不见为由驳回了这个说法。接受董事职位的人须承担法律责任，不能以自己只是不参与管理或非执行董事为借口。

私下表示反对并不足够。在涉及Megan Media Holdings Berhad执行主席Dato’ Dr Haji Mohd Adam Che Harun的案件中，法院表示，他至少应该记录自己的反对意见。他在丑闻曝光后才作出的报案，被视为事后补救。

知情而不作为是有风险的。一个人若知道可能有人行贿却不采取任何行动阻止，很可能会被视为纵容有关行为。

初级员工按其本身的职位评判。在Pillay v Public Prosecutor一案中，一名只负责销售、并不负责母公司薪金发放的分行经理，其定罪被撤销。一个人不能被期望对其职责范围以外的事务采取尽职调查。

公司唯一的保护盾：足够程序

对公司而言，第17A条是一项严格责任罪行。无论公司管理层是否知道有关贿赂，公司都可能须负责。根据第17A(4)条，公司唯一的辩护理由是证明它已设有足够程序防止有关连人士行贿。举证责任在于公司。

为了说明“足够程序”的含义，首相署根据第17A(5)条发布了《足够程序指引》。该指引围绕五项原则而制定，简称T.R.U.S.T.：

为了说明“足够程序”的含义，首相署根据第17A(5)条发布了**《足够程序指引》。该指引围绕五项原则而制定，简称T.R.U.S.T.**：

《指引》并非一体适用，而是应按照每个组织的规模、行业及风险状况相称地应用。即使如此，单有纸上的政策并不足够：

在R v Skansen Interiors Ltd一案中，一家约有30名员工的英国公司，依赖其合约中的反贿赂条款、多层发票审批，以及员工对贿赂被禁止的认知。法院驳回了它的足够程序辩护。

在R v Sweett Group plc一案中，该公司不仅缺乏适当的反贿赂程序，还忽视了毕马威（KPMG）分别在2011年及2014年发出、指出其管控措施存在漏洞的两份报告。

对董事来说，采取真正的步骤落实这些指引，也是证明其已采取个人辩护所需的尽职调查最实际的方法。

一个未解决的问题：贪污推定是否适用？

在一般的贪污案件中，反贪会法令第50(1)条允许法院在某些事实获证实后，推定报酬是贪污地给予的。然而，这项推定所指的是针对“任何人”的法律程序，并没有延伸至第17A条下的罪行。

正如本书所指出，这造成了一个难题。如果只有公司被控，控方可能必须自行证明贿赂是贪污地给予的。如果雇员与公司一同受审，这项推定可能适用于雇员而不适用于公司，从而可能导致不一致的结果。在本书撰写时，这个问题仍有待法院或国会通过修正案解决。

当贪污调查演变成洗钱案件

贪污调查不一定只停留在贪污案件。在Azmi bin Osman v Public Prosecutor and another appeal [2016] 3 MLJ 98一案中，一名警监最初根据当时有效的反贪污法律受到调查。调查期间，当局发现他有约948万令吉来源不明的收入，最终他根据《2001年反洗钱及反恐融资法令》被控四项洗钱罪。对企业来说，教训很清楚。与贿赂有关的款项，可能引发洗钱法律另一套严重的后果。

实用清单：如何保护你的企业

参考《足够程序指引》及国家治理、廉正及反贪污中心（GIACC）为小型公司发布的案例研究，每一家企业无论规模大小，都应考虑以下事项：

采取一项书面的零容忍政策，获董事部认可，并让每个人都能轻易查阅。

进行贪污风险评估，定期重复进行，并在法律或业务出现变化时进行检讨。

在聘用代理、顾问、承包商及合资伙伴之前，对他们进行尽职调查，包括背景调查、核实文件及面谈。

就礼物、应酬、款待、捐款、赞助、疏通费及利益冲突订立清楚的规则。

实施财务管控措施，例如多人签署及职责分离，并定期检查可能掩饰贿赂的付款，例如不寻常的“佣金”或“服务费”。

提供一个保密的举报渠道，例如专用电子邮件地址，并保护举报者的身份。

培训雇员及生意伙伴，从他们上班的第一天开始，并持续更新培训内容。

保存记录，包括你的政策、评估、培训及调查记录，因为一旦需要援引辩护，这些都将是你的证据。

董事应在董事部会议记录中记录任何反对意见，并对警示迹象迅速采取行动，而不是等到问题公开后才处理。

总结

第17A条改变了马来西亚企业的游戏规则。公司不能再声称贿赂只是某个“害群之马”雇员或某个过于积极的代理的个人行为。如果贿赂是为了使企业受益，企业就可能须与其董事及经理一同在法庭上为此负责。

好消息是，法律也提供了一条出路。认真看待贪污风险、设立真正的程序并使其持续运作的公司，最有条件为自己辩护。对董事来说，信息同样清楚：保持知情、勇于发声并采取行动。在第17A条之下，沉默的代价可能很高。

参考案例

Public Prosecutor v Gan Boon Aun [2017] 3 MLJ 12 (Federal Court)

Dato’ Dr Haji Mohd Adam Che Harun v Public Prosecutor [2019] MLJU 2146 and Public Prosecutor v Datuk Dr Mohd Adam Che Harun [2017] MLJU 2442

Azmi bin Sulaiman v Public Prosecutor [2016] MLJU 1347

Pillay v Public Prosecutor [1965] 1 MLJ 35

Azmi bin Osman v Public Prosecutor and another appeal [2016] 3 MLJ 98 (Court of Appeal)

Director of the Serious Fraud Office v Airbus SE [2020] Lexis Citation 56

Serious Fraud Office v Glencore Energy UK Ltd [2022] Lexis Citation 1463

Director of the Serious Fraud Office v Airline Services Ltd [2020] Lexis Citation 335

Serious Fraud Office v Sarclad Ltd [2016] Lexis Citation 686

Serious Fraud Office v Standard Bank plc (now known as ICBC Standard Bank plc) [2015] Lexis Citation 567

R v Sweett Group plc (Southwark Crown Court, 2016, unreported)

R v Skansen Interiors Ltd (Southwark Crown Court, 2018)

免责声明：本文仅供一般参考，并不构成法律意见。读者应就其具体情况寻求专业意见。