第17A條解讀：公司何時會因他人行賄而被控

第17A條解讀：公司何時會因他人行賄而被控

以淺白語言為企業主、董事、經理及僱員解讀馬來西亞的企業貪污責任

老闆從不知情的賄賂

試想一下這個情況。你的公司正在競投一項大型合約。一名急於達標的銷售經理，悄悄地向客戶方的某人送上一份「小小心意」。合約到手了，董事部很滿意，而高層也沒有人過問合約是怎樣爭取回來的。

在過去，如果事情曝光，被提控的會是那名銷售經理，而從中獲利的公司通常不會被追究。貪污被視為個人所犯的罪行，只有個人會被控。

這個情況隨著《2009年馬來西亞反貪污委員會法令》第17A條（反貪會法令）的實施而改變。如今，公司本身也可以被控上法庭，而其董事及經理也可能一同被控。本文將說明第17A條如何運作、涵蓋哪些人、刑罰有多重，以及企業可以如何保護自己。

什麼是反貪會法令第17A條？

第17A條在馬來西亞引入了企業貪污責任。國會於2018年4月5日把它作為2018年反貪會法令修正案的一部分提呈，並於2020年6月1日生效。

這項條文以兩部著名的外國法律為藍本，即英國《2010年反賄賂法令》及美國《1977年反海外腐敗法》。它也有助馬來西亞履行《聯合國反腐敗公約》第26條下的義務。該條文要求會員國使法人（例如公司）須為貪污負責。馬來西亞自2003年起已簽署該公約。

為什麼公司要為一名僱員或代理的行為受罰？從英國的經驗得出的看法是，企業最有能力杜絕其本身業務中的賄賂行為，而且往往也很難以其他方式追究公司的責任。法律把責任加諸公司身上，促使企業主和管理層積極採取行動打擊貪污，而不是視而不見。

公司何時可以被控？四項關鍵元素

根據第17A(1)條，當以下四項元素全部具備時，公司或合夥企業即屬犯罪：

1. 它是反貪會法令所界定的「商業組織」。
2. 一名與其有關連的人，例如僱員或代理，
3. 貪污地給予、同意給予、承諾給予或提出給予任何報酬（簡單來說即賄賂）給任何人，無論是為了該人本身還是其他人，
4. 意圖為該組織取得或保留生意，或在經營業務方面取得利益。

最後一項元素十分重要。賄賂必須與公司的業務有關。例如，如果一名僱員在私人出遊時賄賂交通警察以逃避超速罰單，公司並沒有從中得到任何好處，一般不會因此在第17A條下承擔責任。

哪些企業受到涵蓋？

反貪會法令賦予「商業組織」廣泛的含義，包括：

• 根據《2016年公司法令》註冊成立，並在馬來西亞或任何其他地方經營業務的公司，
• 在世界任何地方註冊成立，並在馬來西亞經營全部或部分業務的公司，
• 根據《1961年合夥法令》成立的合夥企業，或在馬來西亞或其他地方經營業務的有限責任合夥企業，以及
• 在任何地方成立，並在馬來西亞經營全部或部分業務的合夥企業。

在海外行賄同樣適用

由於這個定義範圍廣泛，第17A條的適用範圍延伸至馬來西亞境外。賄賂在何處支付、行賄者身處何地或其國籍為何，都沒有關係。例如，如果一家馬來西亞公司的有關連人士在阿聯酋賄賂一名公職人員，以在當地贏得生意，該馬來西亞公司仍可能在馬來西亞承擔責任。

在馬來西亞有業務的外國公司

反貪會法令並沒有為「在馬來西亞經營全部或部分業務」下定義，但它把「業務」廣泛地界定為任何為牟取收益或利潤而進行的活動。在英國的Director of the Serious Fraud Office v Airbus SE一案中，在荷蘭註冊的空中巴士（Airbus SE）因對其英國子公司行使策略及營運控制權，而被視為受英國同類法律涵蓋。按照類似的處理方式，積極管理其馬來西亞子公司的外國控股公司，很可能會被視為在馬來西亞經營業務。

誰屬於「有關連人士」？

公司只須為與該商業組織有關連的人所支付的賄賂負責。根據第17A(6)條，這是指：

• 該組織的董事、合夥人或僱員，或
• 為該組織或代表該組織提供服務的人。

第一類人很直接。至於第二類人，第17A(7)條規定，判斷時須考慮所有相關情況，而不只是看雙方關係的名稱。實際上，這第二類人可包括代理、中間人、顧問、承包商，甚至子公司。重要的是關係的實質，而不是其形式。

第17A條以英國《2010年反賄賂法令》為藍本，而英國的案例顯示這個概念可以延伸得多遠：

合資企業及控股公司

參考英國的做法，單單是合資企業的存在，並不會使合資實體與其每一名成員「有關連」。然而，如果合資企業是在為某成員提供服務，而賄賂是為了使該成員受益，合資實體所支付的賄賂便可能使該成員承擔責任。該成員對合資企業的控制程度，將是一個相關的考慮因素。同樣的推理很可能也適用於其子公司涉及貪污的控股公司。

「取得或保留生意或利益」是什麼意思？

反貪會法令並沒有為這些詞語下定義，因此可能被廣泛解讀。在英國的案例中，公司所取得的利益通常都十分清楚而直接：

• Standard Bank plc：其在坦桑尼亞的姊妹公司向一家本地公司支付600萬美元，以協助取得坦桑尼亞政府的一項委託。標準銀行（Standard Bank）從中獲利約840萬美元，並根據一項暫緩起訴協議，須交出其利潤並合共支付超過2000萬美元。
• Airline Services Ltd：其銷售人員利用收取佣金的代理，從漢莎航空及其子公司贏得價值約739萬英鎊的工作，帶來約99萬1000英鎊的毛利。
• Sarclad Ltd：與賄賂有關的合約在2004年至2013年期間帶來約1724萬英鎊的收入，約佔該公司在這段期間營業額的15.81%。

間接利益也可能足夠

公司不一定要直接獲得利益。在Glencore案中，部分賄款被支付給尼日利亞國家石油公司的官員，以協助另一家公司Petroleos de Geneve（PDG）取得頻密的石油配額及更長的信貸期。嘉能可另有一項安排，承接並出售PDG所獲分配的全部石油，因此從中得益。嘉能可在這項控罪中被定罪。這與第17A(1)條相符，因為該條文涵蓋為任何人的利益而給予的賄賂。真正的問題在於，賄賂是否意圖使公司受益。

單單持有股份通常並不足夠

這也有其限度。單單持有一家公司的股份，或從子公司收取股息，在沒有證據證明具備所需意圖的情況下，通常不會使股東須負責。在Sarclad案中，其母公司曾收取約195萬英鎊的股息，但法院接受這些股息是在不知情的情況下收取，而母公司也沒有義務協助支付罰款。法院同時作出警告。如果母公司把子公司設立為行賄的用完即棄工具，以便在付款曝光時可以將其放棄，母公司很可能會被提控。

刑罰有多重？

根據第17A(2)條，刑罰十分嚴厲：

以最低罰款為例：若賄款為5萬令吉，十倍即為50萬令吉，因此最低罰款將是兩者中較高的100萬令吉。若賄款為Pristine Offshore案控罪中的32萬1350令吉，最低罰款將至少為321萬3500令吉。公司不能被判入獄，因此監禁刑罰與被視為須負責的個人有關，下文將作說明。

董事及經理可能須個人負責

第17A(3)條是每一名董事都應關注的部分。當公司觸犯第17A條下的罪行時，以下人士將被視為觸犯同一罪行：

• 任何在罪行發生時擔任該組織董事、控制人、高級職員或合夥人的人，以及
• 任何參與管理其事務的人。

這項規定十分嚴格。控方只需證明公司犯了罪，以及當事人在當時擔任相關職位，而無須證明當事人實際上知道有關賄賂。這比英國《2010年反賄賂法令》更進一步，因為根據英國法律，控方必須證明高級職員曾同意或縱容有關罪行。

從字面上看，「高級職員」可包括僱員，使這項條文的範圍非常廣泛。實際上，本文所依據的書籍指出，被控的更可能是參與、策劃或默許賄賂的人。由誰被控的決定權在於檢察官，他可以控告公司、其董事，或兩者都控告。

「參與管理」的範圍同樣廣泛。它很可能涵蓋影子董事（即董事部通常會聽從其指示的人），以及財務總監和營運總監等高級經理。只是執行他人所制定政策的員工，被針對的可能性較低。

個人的辯護理由

被視為須負責的人，若能以相對可能性的衡量標準證明以下兩點，即可免於定罪：

1. 罪行是在未經其同意或縱容的情況下發生，以及
2. 考慮到其職位及有關情況，他已採取其應採取的盡職調查以防止罪行發生。

從馬來西亞案例中汲取的其他教訓

雖然以下案件是在其他設有類似推定條文的法律下產生，但它們顯示了法院可能如何處理第17A(3)條：

• 「掛名董事」沒有藉口。在Azmi bin Sulaiman v Public Prosecutor一案中，一名董事聲稱自己甚至不知道自己是董事。法院以刻意視而不見為由駁回了這個說法。接受董事職位的人須承擔法律責任，不能以自己只是不參與管理或非執行董事為藉口。
• 私下表示反對並不足夠。在涉及Megan Media Holdings Berhad執行主席Dato’ Dr Haji Mohd Adam Che Harun的案件中，法院表示，他至少應該記錄自己的反對意見。他在醜聞曝光後才作出的報案，被視為事後補救。
• 知情而不作為是有風險的。一個人若知道可能有人行賄卻不採取任何行動阻止，很可能會被視為縱容有關行為。
• 初級員工按其本身的職位評判。在Pillay v Public Prosecutor一案中，一名只負責銷售、並不負責母公司薪金發放的分行經理，其定罪被撤銷。一個人不能被期望對其職責範圍以外的事務採取盡職調查。

公司唯一的保護盾：足夠程序

對公司而言，第17A條是一項嚴格責任罪行。無論公司管理層是否知道有關賄賂，公司都可能須負責。根據第17A(4)條，公司唯一的辯護理由是證明它已設有足夠程序防止有關連人士行賄。舉證責任在於公司。

為了說明「足夠程序」的含義，首相署根據第17A(5)條發布了《足夠程序指引》。該指引圍繞五項原則而制定，簡稱T.R.U.S.T.：

《指引》並非一體適用，而是應按照每個組織的規模、行業及風險狀況相稱地應用。即使如此，單有紙上的政策並不足夠：

• 在R v Skansen Interiors Ltd一案中，一家約有30名員工的英國公司，依賴其合約中的反賄賂條款、多層發票審批，以及員工對賄賂被禁止的認知。法院駁回了它的足夠程序辯護。
• 在R v Sweett Group plc一案中，該公司不僅缺乏適當的反賄賂程序，還忽視了畢馬威（KPMG）分別在2011年及2014年發出、指出其管控措施存在漏洞的兩份報告。

對董事來說，採取真正的步驟落實這些指引，也是證明其已採取個人辯護所需的盡職調查最實際的方法。

一個未解決的問題：貪污推定是否適用？

在一般的貪污案件中，反貪會法令第50(1)條允許法院在某些事實獲證實後，推定報酬是貪污地給予的。然而，這項推定所指的是針對「任何人」的法律程序，並沒有延伸至第17A條下的罪行。

正如本書所指出，這造成了一個難題。如果只有公司被控，控方可能必須自行證明賄賂是貪污地給予的。如果僱員與公司一同受審，這項推定可能適用於僱員而不適用於公司，從而可能導致不一致的結果。在本書撰寫時，這個問題仍有待法院或國會透過修正案解決。

當貪污調查演變成洗錢案件

貪污調查不一定只停留在貪污案件。在Azmi bin Osman v Public Prosecutor and another appeal [2016] 3 MLJ 98一案中，一名警監最初根據當時有效的反貪污法律受到調查。調查期間，當局發現他有約948萬令吉來源不明的收入，最終他根據《2001年反洗錢及反恐融資法令》被控四項洗錢罪。對企業來說，教訓很清楚。與賄賂有關的款項，可能引發洗錢法律另一套嚴重的後果。

實用清單：如何保護你的企業

參考《足夠程序指引》及國家治理、廉正及反貪污中心（GIACC）為小型公司發布的案例研究，每一家企業無論規模大小，都應考慮以下事項：

• 採取一項書面的零容忍政策，獲董事部認可，並讓每個人都能輕易查閱。
• 進行貪污風險評估，定期重複進行，並在法律或業務出現變化時進行檢討。
• 在聘用代理、顧問、承包商及合資夥伴之前，對他們進行盡職調查，包括背景調查、核實文件及面談。
• 就禮物、應酬、款待、捐款、贊助、疏通費及利益衝突訂立清楚的規則。
• 實施財務管控措施，例如多人簽署及職責分離，並定期檢查可能掩飾賄賂的付款，例如不尋常的「佣金」或「服務費」。
• 提供一個保密的舉報渠道，例如專用電郵地址，並保護舉報者的身份。
• 培訓僱員及生意夥伴，從他們上班的第一天開始，並持續更新培訓內容。
• 保存記錄，包括你的政策、評估、培訓及調查記錄，因為一旦需要援引辯護，這些都將是你的證據。
• 董事應在董事部會議記錄中記錄任何反對意見，並對警示跡象迅速採取行動，而不是等到問題公開後才處理。

總結

第17A條改變了馬來西亞企業的遊戲規則。公司不能再聲稱賄賂只是某個「害群之馬」僱員或某個過於積極的代理的個人行為。如果賄賂是為了使企業受益，企業就可能須與其董事及經理一同在法庭上為此負責。

好消息是，法律也提供了一條出路。認真看待貪污風險、設立真正的程序並使其持續運作的公司，最有條件為自己辯護。對董事來說，訊息同樣清楚：保持知情、勇於發聲並採取行動。在第17A條之下，沉默的代價可能很高。

參考案例

• Public Prosecutor v Gan Boon Aun [2017] 3 MLJ 12 (Federal Court)
• Dato’ Dr Haji Mohd Adam Che Harun v Public Prosecutor [2019] MLJU 2146 and Public Prosecutor v Datuk Dr Mohd Adam Che Harun [2017] MLJU 2442
• Azmi bin Sulaiman v Public Prosecutor [2016] MLJU 1347
• Pillay v Public Prosecutor [1965] 1 MLJ 35
• Azmi bin Osman v Public Prosecutor and another appeal [2016] 3 MLJ 98 (Court of Appeal)
• Director of the Serious Fraud Office v Airbus SE [2020] Lexis Citation 56
• Serious Fraud Office v Glencore Energy UK Ltd [2022] Lexis Citation 1463
• Director of the Serious Fraud Office v Airline Services Ltd [2020] Lexis Citation 335
• Serious Fraud Office v Sarclad Ltd [2016] Lexis Citation 686
• Serious Fraud Office v Standard Bank plc (now known as ICBC Standard Bank plc) [2015] Lexis Citation 567
• R v Sweett Group plc (Southwark Crown Court, 2016, unreported)
• R v Skansen Interiors Ltd (Southwark Crown Court, 2018)