董事們，你須承擔個人責任：第17A(3)條下的推定責任

為什麼一筆為公司支付的賄款可能讓你個人站上被告席、哪些人會被涵蓋，以及法院期望你怎樣做才能避免惹上麻煩

「但我對此一無所知」

許多人接受董事職位，是為了幫朋友、家人或生意夥伴一個忙。他們簽署表格、偶爾出席會議，並把公司的運作交給他人處理。有些人只是掛名董事，從不過問任何事情。

根據馬來西亞的反貪污法律，這種做法可能十分危險。如果公司被裁定觸犯《2009年馬來西亞反貪污委員會法令》第17A條（反貪會法令）下的貪污罪行，法律會推定高層人員也觸犯了同一罪行。單單說「我不知道」，本身並不能構成辯護。

本文將以馬來西亞法院就類似條文作出的真實判決，說明第17A(3)條下的推定責任條文如何運作、涵蓋哪些人，以及董事及經理必須怎樣做才能保護自己。

首先，簡單回顧：公司的責任

第17A條於2020年6月1日生效。它規定，若與「商業組織」（例如公司或合夥企業）有關連的人，包括董事、僱員、代理或承包商，為了替該組織取得或保留生意或商業利益而貪污地給予或提出給予賄賂，該組織即屬犯罪。公司唯一的辯護理由，是證明它已設有足夠程序防止賄賂。

第17A(3)條則更進一步，越過公司直接追究經營公司的人。

公司不是會保護其董事嗎？

一般而言，是的。透過公司經營業務的最大好處之一，是有限責任。公司是一個獨立的法人，與其股東及董事分開，這項原則可追溯至英國的經典案例Salomon v A Salomon & Co Ltd。這讓人們可以承擔商業風險，而無須把個人資產押上。

在Yap Sing Hock & Anor v Public Prosecutor [1992] 2 MLJ 714一案中，最高法院確認獨立法人的原則同樣適用於刑事案件。法院甚至裁定，即使一個人擁有一家公司的全部股份，他仍可能對該公司本身的財產犯罪，因為公司是一個獨立的受害者。因此，一般而言，掌管公司的人並不會自動須為公司所犯的罪行負責。

第17A(3)條是這項一般規則的明確例外。

第17A(3)條有何規定？

當商業組織觸犯第17A條下的罪行時，若一個人在罪行發生時屬於以下其中一類，即被視為觸犯同一罪行：

該組織的董事、控制人、高級職員或合夥人（第一部分），或
參與管理該組織事務的人（第二部分）。

只要屬於其中任何一部分就已足夠。與公司本身的罪行一樣，這屬於嚴格責任。控方只需證明兩件事：

公司觸犯了第17A條下的罪行，以及
當事人在當時擔任其中一項所列職位，或參與管理。

定罪並不要求當事人實際知道有關賄賂。被推定須負責的人，將面對與公司相同的罪行，而根據第17A條，該罪行可被判罰款不少於賄款價值的十倍或100萬令吉（以較高者為準），或監禁最高20年，或兩者兼施。

比英國更嚴格

第17A條以英國《2010年反賄賂法令》為藍本，但在這一點上，馬來西亞走得更遠。根據英國法令第14條，只有在控方證明罪行是在高級職員同意或縱容下發生時，他才須負責。根據第17A(3)條，舉證責任被倒轉，而是由個人證明他並沒有同意或縱容。這使馬來西亞的高層管理人員須承擔高得多的問責程度。

哪些人會被涵蓋？第一部分

第一部分是客觀的。如果你在公司犯罪時被列為董事、控制人、高級職員或合夥人，你就被視為也觸犯了該罪行。

乍看之下，這個範圍極為廣泛。《刑事法典》及《2016年公司法令》都把「高級職員」界定為包括公司的任何董事、秘書或僱員，以及某些接管人、經理及清盤人。若嚴格解讀，一旦公司被裁定有罪，任何僱員都可能被視為須負責。

每一名僱員真的都會被控嗎？

很可能不會。第17A(3)條的目的，是讓高層管理人員承擔責任，並推動他們建立無貪污的文化。本文所依據的書籍認為，責任應落在有能力管理公司事務、落實政策及塑造公司文化的人身上，而不是每一名員工身上。

實際上，被控的更可能是參與或策劃賄賂，或至少顯示曾默許賄賂的人。然而，由誰被控的決定權完全在於檢察官。

不包括審計師及其他外部代理

推定條文適用於組織內部的人。在Yue Chi Kin v Public Prosecutor [2020] 11 MLJ 758一案中，一名外部審計師被裁定教唆一家上市公司提交誤導性的年度報告罪成。高庭撤銷了這項定罪，並指出（其中一點）《1983年證券業法令》中的類似推定條文涵蓋公司的董事及高級職員，但不包括審計師等代理。審訊法庭錯誤地把該條文適用於他。

哪些人會被涵蓋？第二部分

第二部分涵蓋任何「參與管理」組織事務的人。這取決於當事人實際上做了什麼，而不是他的職銜。一個人甚至不需要正式屬於公司的一部分，也可能被涵蓋。

這個詞語尚未在反貪會法令下經過驗證。然而，在Leopad Holdings Sdn Bhd v Asian Shield Warehousing Sdn Bhd and another appeal [2021] 2 MLJ 424一案中（該案涉及對破產人士的限制），上訴庭採納了澳洲對「參與管理」公司的解釋。這涵蓋涉及責任及參與決策的活動，但不包括例行的文書或行政工作。法院也指出，參與的頻密程度很重要，而單一、孤立的行為可能並不足夠。

基於這一點，第二部分很可能涵蓋：

影子董事，即董事們習慣聽從其指示或指令的人，以及
高級經理，例如財務總監、營運總監及資訊總監。

只是執行管理層所制定的政策、並不參與決策的僱員，不太可能被提控。

案例焦點：Datuk Sahar bin Arpan v Public Prosecutor [2007] 1 MLJ 697（上訴庭）

案情：馬六甲州行政議員Datuk Sahar以2300令吉買下一家現成公司Ivory Heights Sdn Bhd。他委任了自己挑選的人擔任董事及股東，處理該公司申請州政府土地的事宜，並把公司的檔案、文件及印章放在自己家中。之後，他在沒有申報利益的情況下，參與了三次批准該公司申請的州行政議會會議。後來出售該公司股份所得的50萬令吉，最終流入他和妻子的朝聖基金局戶口。

判決：上訴庭維持他的貪污定罪，以及每項控罪監禁兩年及罰款2萬令吉的判刑。雖然他在文件上並不是董事，但法院裁定他是公司的主導意志與思想及其影子董事。正式的董事只是按照他的指示行事，就像任由他操縱的傀儡一樣。

為何重要：這並不是一宗第17A條的案件，但它顯示法院會審視誰真正控制公司，而不是誰的名字出現在公司記錄上。在幕後操控公司的人，不能躲在人頭董事背後。

公司是否必須先被控？

不一定。法院曾在其他法律的類似推定條文下考慮過這個問題：

在Timbalan Pendakwa Raya lwn Tay High Kuan dan satu lagi [2009] 8 MLJ 724一案中，一家啤酒出口公司的董事經理及營運經理被控企圖逃避關稅，但最終獲判無罪。除了他們的職位之外，並沒有任何證據把他們與罪行聯繫起來。高庭也表示，公司至少應該先被控，或與他們一同被控。
然而，在較後的Dato’ Dr Haji Mohd Adam Che Harun v Public Prosecutor [2019] MLJU 2146一案中，高庭裁定公司無須被控或被定罪。重要的是控方證明公司犯了罪。由檢察官決定要控告公司、須負責的董事，還是兩者都控告。該案的地庭把Tay High Kuan案中的說法視為僅屬建議性質。

換句話說，即使公司本身從未被控，董事仍可能被告上法庭。

這是否公平？聯邦法院的看法

案例焦點：Public Prosecutor v Gan Boon Aun [2017] 3 MLJ 12（聯邦法院）

案情：傳捷集團（Transmile Group Bhd）創辦人兼前總執行長Gan Boon Aun，因該集團截至2006年12月31日財政年度的季度報告中的誤導性陳述而被控，而該報告已呈交馬來西亞交易所。根據證券委員會，傳捷的營業額是透過其子公司與20名所謂客戶之間的虛構銷售而被誇大。替代控罪依據《1983年證券業法令》第122(1)條，該條文規定董事被視為觸犯公司的罪行，除非他們證明罪行是在未經其同意或縱容的情況下發生，並已採取盡職調查。這項條文與第17A(3)條非常相似。

論點：Gan辯稱，該條文違憲，因為它剝奪了無罪推定，並讓國會而非法院決定當事人是否有罪。

判決：聯邦法院一致裁定該條文符合憲法。主要的理由如下：

控方必須先在毫無合理懷疑下證明公司犯了罪。只有在此之後，推定條文才會適用。
法律並沒有推定當事人有罪。該條文為董事提供了法定的辯護理由，而有罪或無罪仍由法院決定。
董事是否曾同意或縱容，屬於他本身所知悉的事項。他要證明自己沒有同意或縱容應該不難，而控方要證明他曾同意或縱容卻非常困難。
公司是一個法律上的虛擬實體，只能透過其董事及高級職員行事，而且不能被判入獄。單單罰款公司，可能只會懲罰無辜的投資者，而真正的犯案者卻不受阻嚇。

後續發展：根據本書，Gan於2020年8月27日被定罪，被判罰款250萬令吉及監禁一天。2022年1月25日，高庭把他的監禁刑期加重至兩年。

你的辯護：必須證明的兩件事

一旦控方證明公司犯了罪，以及你擔任相關職位，除非你能證明以下兩點，否則你將被定罪：

罪行是在未經你同意或縱容的情況下發生，以及
考慮到你的職位性質及所有情況，你已採取了應採取的盡職調查以防止罪行發生。

你必須以相對可能性的衡量標準證明這兩點，這個標準比毫無合理懷疑低。在Pillay v Public Prosecutor [1965] 1 MLJ 35一案中，高庭形容這項舉證責任相對較輕。即使如此，這項責任仍必須以真實的證據來履行。

元素一：沒有同意或縱容

如果你確實對賄賂毫不知情，這項元素很可能會獲得滿足。但是，不知情不能是對公司事務刻意視而不見，尤其是對董事而言。

案例焦點：Azmi bin Sulaiman v Public Prosecutor [2016] MLJU 1347（高庭）

案情：Azmi是檳城亞依淡一家房屋發展商Eternal Light Property Sdn Bhd的董事。房屋延遲交付，購屋者索償仲裁庭在2008年12月下令該公司向多名購屋者支付賠償。該公司始終沒有付款，後來更被清盤。Azmi根據《1966年房屋發展（管制及執照）法令》中一項與第17A(3)條相似的推定條文被控。

他的辯護：Azmi聲稱他不知道自己是董事，也不知道自己曾簽署與其董事職位有關的文件。

判決：法院以單純否認及刻意視而不見為由駁回了他的說法。接受董事職位的人，須承擔成文法及普通法下的職責，並被視為已同意謹慎及誠實地履行這些職責。董事不能以自己是掛名、不參與管理或非執行董事為由逃避責任。如果他從未打算履行這些職責，就不應該接受委任。他的定罪，以及四項控罪中每項被判監禁一年的最低刑罰都獲得維持，而他要求以守行為保證獲釋的請求也被拒絕。

教訓：什麼都不做並不是辯護理由。一名董事若對公司事務渾然不覺，也沒有採取任何步驟查明或防止不法行為（即使是由對公司有影響力的其他人所作的不法行為），就不能以自己不知情作為依據。

如果你確實知道有關不法行為，單單在私下表示不同意並不足夠。你必須證明你曾積極反對。

案例焦點：Megan Media案（Mohd Adam Che Harun）

案情：Dato’ Dr Haji Mohd Adam Che Harun是上市公司Megan Media Holdings Berhad的執行主席兼董事。董事經理在2006年底離職後，他成為公司的最高主管。2007年3月30日，該公司向馬來西亞交易所提交第三季業績，顯示營業額約為3億600萬令吉。其中約2億2700萬令吉來自227張虛構發票，所涉及的銷售從未發生。這份業績是在由他主持的董事部會議上獲得批准。

對他不利的證據：財務主管作證說，當其他人建議該季報告虧損時，主席表示不同意，並希望公司報告盈利。也有證據顯示，他曾指示員工向一名新上任的副總裁隱瞞公司的真實財務狀況，並曾簽署一封致銀行的信函，隱瞞虛構融資的真相。他持有會計學位及一個以馬來西亞證券交易所為題的博士學位，並在2006年出售了約770萬股該公司股份。

法院對辯護的看法：

董事部會議記錄顯示，業績是一致通過的，並沒有任何跡象顯示他曾表示反對。地庭表示，他至少應該記錄自己的反對意見，而以主席的身份，他的反對將產生很大的影響。
推定條文的要求不只是不同意。一個人必須在公司內部及向當局採取真正的步驟，以防止罪行發生。
他所作的報案，以及擬對審計師採取的法律行動，都是在醜聞公開之後，而且證券委員會已展開調查時才出現。地庭和高庭都把這些行動視為事後補救。
他的辯護只是單純否認，未能推翻推定。

結果：地庭在2017年判他監禁18個月及罰款30萬令吉。2019年上訴時，高庭維持定罪，但考慮到他已76歲、他的健康狀況，以及已認罪的私人助理只被判罰款，因此把監禁刑期減至六個月。30萬令吉的罰款則維持不變。

高庭的其他要點：公司本身無須被控，而控方有權只控告主席，而無須控告整個董事部。

本書也指出，知情卻不作為很可能構成縱容。根據英國法律委員會的看法，縱容的範圍比參與犯罪更廣。一個人若知道某項貪污行為可能發生，或知道存在這種風險，卻沒有採取任何行動阻止，就可能構成縱容。

元素二：盡職調查

公司有政府發布的《足夠程序指引》可循，但對個別董事及經理而言，盡職調查的含義卻沒有具體的指引。實際上：

採取步驟使公司遵守以T.R.U.S.T.原則為基礎的《足夠程序指引》，是高層管理人員證明其已採取盡職調查最實際的方法。
如果公司被定罪，那就表示公司本身的足夠程序辯護已經失敗。董事屆時可能需要證明他個人曾採取哪些具體步驟推動程序的設立，即使這些程序並未全面落實。對個人的要求標準，很可能低於對公司的要求。
要求標準視乎你的職位而定。能夠控制整個組織的董事及高級行政人員須做得更多，而較低層級的員工只會就其本身職責範圍內的事務受到評判。

案例焦點：Pillay v Public Prosecutor [1965] 1 MLJ 35（高庭）

案情：Pillay是Borneo Motors Ltd旗下一家小型子公司Century Motors Ltd的怡保分行經理。該公司沒有為一名僱員繳交某個月份11元的公積金。當局沒有控告公司，而是根據一項與第17A(3)條相似的推定條文，以經理的身份控告Pillay。他被定罪並被罰款100元。

判決：高庭撤銷了這項定罪。證據顯示，Pillay只負責銷售。薪金、人事事務及公積金繳款完全由母公司處理。對於一項從來不屬於他職責範圍的工作，不能說他沒有採取盡職調查。法官補充說，在當事人並無個人過錯的情況下單獨懲罰一名高級職員，有違道德良知，而在這類案件中，透過控告公司才能實現公義。

教訓：法律並不要求每一名高級職員為公司所做的一切負責。每個人都按其本身職位的職責受到評判。

法院在類似案件中判處了哪些刑罰？

在撰寫本書時，尚未有任何個人根據第17A條被控。以下的判刑來自其他設有類似推定或貪污條文的法律下的案件，可讓我們了解法院如何嚴肅看待這些事項：

案件	職位	結果
Gan Boon Aun（傳捷）	創辦人兼前總執行長	2020年被判罰款250萬令吉及監禁一天，2022年被高庭加重至監禁兩年
Mohd Adam Che Harun（Megan Media）	執行主席兼董事	監禁18個月及罰款30萬令吉，上訴後減至監禁六個月，罰款維持不變
Azmi bin Sulaiman（Eternal Light Property）	聲稱不知道自己是董事的董事	四項控罪各被判監禁一年（最低刑罰），判刑獲維持
Datuk Sahar bin Arpan（Ivory Heights）	影子董事兼州行政議員	每項控罪監禁兩年及罰款2萬令吉，判刑獲維持

給董事及高級經理的實用清單

清楚了解自己所承擔的責任。不要只為了幫忙而接受董事職位。如果你沒有準備好履行職責，就不要接受這個職位。
保持知情。閱讀董事部文件、提出問題，並了解公司的主要風險，尤其是與政府、代理的往來及重大合約。
推動足夠程序。按照T.R.U.S.T.原則，確保公司設有反貪污政策、風險評估、對生意夥伴的盡職調查、舉報渠道及培訓。
記錄你的反對意見。如果你不同意一項可能涉及不法行為的決定，應確保你的反對意見被清楚記錄在會議記錄中。在董事部會議上保持沉默，可能被視為表示同意。
及早行動，而不是在醜聞發生後才行動。一旦察覺不法行為，應在內部提出關注，並在適當時向當局舉報。在事件公開後才作出的舉報，可能被視為事後補救。
保留書面記錄。保留能證明你個人曾採取哪些步驟防止貪污的電郵、備忘錄及會議記錄。這些可能是你最重要的證據。
清楚界定你的職位。確保你的職責獲得適當界定。正如Pillay案所顯示，你是按照你所負責的事務受到評判。
留意幕後控制。如果你所作的指示經常被董事部遵從，即使你在文件上並非董事，也可能被視為董事。

總結

第17A(3)條傳達了一個清楚的訊息：當公司觸犯貪污罪行時，經營公司的人不能躲在公司背後。法律推定他們須負責，而他們必須自行證明事實並非如此。聯邦法院在Gan Boon Aun案中已確認這種處理方式是公平且符合憲法的。

好消息是，對於真正盡忠職守的人來說，這項辯護是真實而可以實現的。保持知情、堅持設立適當的反貪污程序、勇於發聲並把反對意見記錄在案的董事及經理，最有條件保護自己。那些只管簽名、對問題視而不見的人，才是風險最高的一群。

參考案例

Public Prosecutor v Gan Boon Aun [2017] 3 MLJ 12 (Federal Court)
Dato’ Dr Hj Mohd Adam Che Harun v Public Prosecutor [2019] MLJU 2146 (High Court)
Public Prosecutor v Datuk Dr Mohd Adam Che Harun [2017] MLJU 2442 (Sessions Court)
Azmi bin Sulaiman v Public Prosecutor [2016] MLJU 1347 (High Court)
Pillay v Public Prosecutor [1965] 1 MLJ 35 (High Court)
Timbalan Pendakwa Raya lwn Tay High Kuan dan satu lagi [2009] 8 MLJ 724 (High Court)
Yue Chi Kin v Public Prosecutor [2020] 11 MLJ 758 (High Court)
Leopad Holdings Sdn Bhd v Asian Shield Warehousing Sdn Bhd and another appeal [2021] 2 MLJ 424 (Court of Appeal)
Datuk Sahar bin Arpan v Public Prosecutor [2007] 1 MLJ 697 (Court of Appeal)
Yap Sing Hock & Anor v Public Prosecutor [1992] 2 MLJ 714 (Supreme Court)
Salomon v A Salomon & Co Ltd [1897] AC 22 (House of Lords)

免責聲明：本文僅供一般參考，並不構成法律意見。讀者應就其具體情況尋求專業意見。

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