Directors, You Are Personally on the Hook: Deemed Liability Under Section 17A(3)
董事们，你须承担个人责任：第17A(3)条下的推定责任
为什么一笔为公司支付的贿款可能让你个人站上被告席、哪些人会被涵盖，以及法院期望你怎样做才能避免惹上麻烦
「但我对此一无所知」
许多人接受董事职位，是为了帮朋友、家人或生意伙伴一个忙。他们签署表格、偶尔出席会议，并把公司的运作交给他人处理。有些人只是挂名董事，从不过问任何事情。
根据马来西亚的反贪污法律，这种做法可能十分危险。如果公司被裁定触犯《2009年马来西亚反贪污委员会法令》第17A条（反贪会法令）下的贪污罪行，法律会推定高层人员也触犯了同一罪行。单单说「我不知道」，本身并不能构成辩护。
本文将以马来西亚法院就类似条文作出的真实判决，说明第17A(3)条下的推定责任条文如何运作、涵盖哪些人，以及董事及经理必须怎样做才能保护自己。
首先，简单回顾：公司的责任
第17A条于2020年6月1日生效。它规定，若与「商业组织」（例如公司或合伙企业）有关连的人，包括董事、雇员、代理或承包商，为了替该组织取得或保留生意或商业利益而贪污地给予或提出给予贿赂，该组织即属犯罪。公司唯一的辩护理由，是证明它已设有足够程序防止贿赂。
第17A(3)条则更进一步，越过公司直接追究经营公司的人。
公司不是会保护其董事吗？
一般而言，是的。透过公司经营业务的最大好处之一，是有限责任。公司是一个独立的法人，与其股东及董事分开，这项原则可追溯至英国的经典案例Salomon v A Salomon & Co Ltd。这让人们可以承担商业风险，而无须把个人资产押上。
在Yap Sing Hock & Anor v Public Prosecutor [1992] 2 MLJ 714一案中，最高法院确认独立法人的原则同样适用于刑事案件。法院甚至裁定，即使一个人拥有一家公司的全部股份，他仍可能对该公司本身的财产犯罪，因为公司是一个独立的受害者。因此，一般而言，掌管公司的人并不会自动须为公司所犯的罪行负责。
第17A(3)条是这项一般规则的明确例外。
第17A(3)条有何规定？
当商业组织触犯第17A条下的罪行时，若一个人在罪行发生时属于以下其中一类，即被视为触犯同一罪行：
- 该组织的董事、控制人、高级职员或合伙人（第一部分），或
- 参与管理该组织事务的人（第二部分）。
只要属于其中任何一部分就已足够。与公司本身的罪行一样，这属于严格责任。控方只需证明两件事：
- 公司触犯了第17A条下的罪行，以及
- 当事人在当时担任其中一项所列职位，或参与管理。
定罪并不要求当事人实际知道有关贿赂。被推定须负责的人，将面对与公司相同的罪行，而根据第17A条，该罪行可被判罚款不少于贿款价值的十倍或100万令吉（以较高者为准），或监禁最高20年，或两者兼施。
比英国更严格 第17A条以英国《2010年反贿赂法令》为蓝本，但在这一点上，马来西亚走得更远。根据英国法令第14条，只有在控方证明罪行是在高级职员同意或纵容下发生时，他才须负责。根据第17A(3)条，举证责任被倒转，而是由个人证明他并没有同意或纵容。这使马来西亚的高层管理人员须承担高得多的问责程度。 |
哪些人会被涵盖？第一部分
第一部分是客观的。如果你在公司犯罪时被列为董事、控制人、高级职员或合伙人，你就被视为也触犯了该罪行。
乍看之下，这个范围极为广泛。《刑事法典》及《2016年公司法令》都把「高级职员」界定为包括公司的任何董事、秘书或雇员，以及某些接管人、经理及清盘人。若严格解读，一旦公司被裁定有罪，任何雇员都可能被视为须负责。
每一名雇员真的都会被控吗？
很可能不会。第17A(3)条的目的，是让高层管理人员承担责任，并推动他们建立无贪污的文化。本文所依据的书籍认为，责任应落在有能力管理公司事务、落实政策及塑造公司文化的人身上，而不是每一名员工身上。
实际上，被控的更可能是参与或策划贿赂，或至少显示曾默许贿赂的人。然而，由谁被控的决定权完全在于检察官。
不包括审计师及其他外部代理
推定条文适用于组织内部的人。在Yue Chi Kin v Public Prosecutor [2020] 11 MLJ 758一案中，一名外部审计师被裁定教唆一家上市公司提交误导性的年度报告罪成。高庭撤销了这项定罪，并指出（其中一点）《1983年证券业法令》中的类似推定条文涵盖公司的董事及高级职员，但不包括审计师等代理。审讯法庭错误地把该条文适用于他。
哪些人会被涵盖？第二部分
第二部分涵盖任何「参与管理」组织事务的人。这取决于当事人实际上做了什么，而不是他的职衔。一个人甚至不需要正式属于公司的一部分，也可能被涵盖。
这个词语尚未在反贪会法令下经过验证。然而，在Leopad Holdings Sdn Bhd v Asian Shield Warehousing Sdn Bhd and another appeal [2021] 2 MLJ 424一案中（该案涉及对破产人士的限制），上诉庭采纳了澳洲对「参与管理」公司的解释。这涵盖涉及责任及参与决策的活动，但不包括例行的文书或行政工作。法院也指出，参与的频密程度很重要，而单一、孤立的行为可能并不足够。
基于这一点，第二部分很可能涵盖：
- 影子董事，即董事们习惯听从其指示或指令的人，以及
- 高级经理，例如财务总监、营运总监及资讯总监。
只是执行管理层所制定的政策、并不参与决策的雇员，不太可能被提控。
案例焦点：Datuk Sahar bin Arpan v Public Prosecutor [2007] 1 MLJ 697（上诉庭） 案情：马六甲州行政议员Datuk Sahar以2300令吉买下一家现成公司Ivory Heights Sdn Bhd。他委任了自己挑选的人担任董事及股东，处理该公司申请州政府土地的事宜，并把公司的档案、文件及印章放在自己家中。之后，他在没有申报利益的情况下，参与了三次批准该公司申请的州行政议会会议。后来出售该公司股份所得的50万令吉，最终流入他和妻子的朝圣基金局户口。 判决：上诉庭维持他的贪污定罪，以及每项控罪监禁两年及罚款2万令吉的判刑。虽然他在文件上并不是董事，但法院裁定他是公司的主导意志与思想及其影子董事。正式的董事只是按照他的指示行事，就像任由他操纵的傀儡一样。 为何重要：这并不是一宗第17A条的案件，但它显示法院会审视谁真正控制公司，而不是谁的名字出现在公司记录上。在幕后操控公司的人，不能躲在人头董事背后。 |
公司是否必须先被控？
不一定。法院曾在其他法律的类似推定条文下考虑过这个问题：
- 在Timbalan Pendakwa Raya lwn Tay High Kuan dan satu lagi [2009] 8 MLJ 724一案中，一家啤酒出口公司的董事经理及营运经理被控企图逃避关税，但最终获判无罪。除了他们的职位之外，并没有任何证据把他们与罪行联系起来。高庭也表示，公司至少应该先被控，或与他们一同被控。
- 然而，在较后的Dato’ Dr Haji Mohd Adam Che Harun v Public Prosecutor [2019] MLJU 2146一案中，高庭裁定公司无须被控或被定罪。重要的是控方证明公司犯了罪。由检察官决定要控告公司、须负责的董事，还是两者都控告。该案的地庭把Tay High Kuan案中的说法视为仅属建议性质。
换句话说，即使公司本身从未被控，董事仍可能被告上法庭。
这是否公平？联邦法院的看法
案例焦点：Public Prosecutor v Gan Boon Aun [2017] 3 MLJ 12（联邦法院） 案情：传捷集团（Transmile Group Bhd）创办人兼前总执行长Gan Boon Aun，因该集团截至2006年12月31日财政年度的季度报告中的误导性陈述而被控，而该报告已呈交马来西亚交易所。根据证券委员会，传捷的营业额是透过其子公司与20名所谓客户之间的虚构销售而被夸大。替代控罪依据《1983年证券业法令》第122(1)条，该条文规定董事被视为触犯公司的罪行，除非他们证明罪行是在未经其同意或纵容的情况下发生，并已采取尽职调查。这项条文与第17A(3)条非常相似。 论点：Gan辩称，该条文违宪，因为它剥夺了无罪推定，并让国会而非法院决定当事人是否有罪。 判决：联邦法院一致裁定该条文符合宪法。主要的理由如下： • 控方必须先在毫无合理怀疑下证明公司犯了罪。只有在此之后，推定条文才会适用。 • 法律并没有推定当事人有罪。该条文为董事提供了法定的辩护理由，而有罪或无罪仍由法院决定。 • 董事是否曾同意或纵容，属于他本身所知悉的事项。他要证明自己没有同意或纵容应该不难，而控方要证明他曾同意或纵容却非常困难。 • 公司是一个法律上的虚拟实体，只能透过其董事及高级职员行事，而且不能被判入狱。单单罚款公司，可能只会惩罚无辜的投资者，而真正的犯案者却不受阻吓。 后续发展：根据本书，Gan于2020年8月27日被定罪，被判罚款250万令吉及监禁一天。2022年1月25日，高庭把他的监禁刑期加重至两年。 |
你的辩护：必须证明的两件事
一旦控方证明公司犯了罪，以及你担任相关职位，除非你能证明以下两点，否则你将被定罪：
- 罪行是在未经你同意或纵容的情况下发生，以及
- 考虑到你的职位性质及所有情况，你已采取了应采取的尽职调查以防止罪行发生。
你必须以相对可能性的衡量标准证明这两点，这个标准比毫无合理怀疑低。在Pillay v Public Prosecutor [1965] 1 MLJ 35一案中，高庭形容这项举证责任相对较轻。即使如此，这项责任仍必须以真实的证据来履行。
元素一：没有同意或纵容
如果你确实对贿赂毫不知情，这项元素很可能会获得满足。但是，不知情不能是对公司事务刻意视而不见，尤其是对董事而言。
案例焦点：Azmi bin Sulaiman v Public Prosecutor [2016] MLJU 1347（高庭） 案情：Azmi是槟城亚依淡一家房屋发展商Eternal Light Property Sdn Bhd的董事。房屋延迟交付，购屋者索偿仲裁庭在2008年12月下令该公司向多名购屋者支付赔偿。该公司始终没有付款，后来更被清盘。Azmi根据《1966年房屋发展（管制及执照）法令》中一项与第17A(3)条相似的推定条文被控。 他的辩护：Azmi声称他不知道自己是董事，也不知道自己曾签署与其董事职位有关的文件。 判决：法院以单纯否认及刻意视而不见为由驳回了他的说法。接受董事职位的人，须承担成文法及普通法下的职责，并被视为已同意谨慎及诚实地履行这些职责。董事不能以自己是挂名、不参与管理或非执行董事为由逃避责任。如果他从未打算履行这些职责，就不应该接受委任。他的定罪，以及四项控罪中每项被判监禁一年的最低刑罚都获得维持，而他要求以守行为保证获释的请求也被拒绝。 教训：什么都不做并不是辩护理由。一名董事若对公司事务浑然不觉，也没有采取任何步骤查明或防止不法行为（即使是由对公司有影响力的其他人所作的不法行为），就不能以自己不知情作为依据。 |
如果你确实知道有关不法行为，单单在私下表示不同意并不足够。你必须证明你曾积极反对。
案例焦点：Megan Media案（Mohd Adam Che Harun） 案情：Dato’ Dr Haji Mohd Adam Che Harun是上市公司Megan Media Holdings Berhad的执行主席兼董事。董事经理在2006年底离职后，他成为公司的最高主管。2007年3月30日，该公司向马来西亚交易所提交第三季业绩，显示营业额约为3亿600万令吉。其中约2亿2700万令吉来自227张虚构发票，所涉及的销售从未发生。这份业绩是在由他主持的董事部会议上获得批准。 对他不利的证据：财务主管作证说，当其他人建议该季报告亏损时，主席表示不同意，并希望公司报告盈利。也有证据显示，他曾指示员工向一名新上任的副总裁隐瞒公司的真实财务状况，并曾签署一封致银行的信函，隐瞒虚构融资的真相。他持有会计学位及一个以马来西亚证券交易所为题的博士学位，并在2006年出售了约770万股该公司股份。 法院对辩护的看法： • 董事部会议记录显示，业绩是一致通过的，并没有任何迹象显示他曾表示反对。地庭表示，他至少应该记录自己的反对意见，而以主席的身份，他的反对将产生很大的影响。 • 推定条文的要求不只是不同意。一个人必须在公司内部及向当局采取真正的步骤，以防止罪行发生。 • 他所作的报案，以及拟对审计师采取的法律行动，都是在丑闻公开之后，而且证券委员会已展开调查时才出现。地庭和高庭都把这些行动视为事后补救。 • 他的辩护只是单纯否认，未能推翻推定。 结果：地庭在2017年判他监禁18个月及罚款30万令吉。2019年上诉时，高庭维持定罪，但考虑到他已76岁、他的健康状况，以及已认罪的私人助理只被判罚款，因此把监禁刑期减至六个月。30万令吉的罚款则维持不变。 高庭的其他要点：公司本身无须被控，而控方有权只控告主席，而无须控告整个董事部。 |
本书也指出，知情却不作为很可能构成纵容。根据英国法律委员会的看法，纵容的范围比参与犯罪更广。一个人若知道某项贪污行为可能发生，或知道存在这种风险，却没有采取任何行动阻止，就可能构成纵容。
元素二：尽职调查
公司有政府发布的《足够程序指引》可循，但对个别董事及经理而言，尽职调查的含义却没有具体的指引。实际上：
- 采取步骤使公司遵守以R.U.S.T.原则为基础的《足够程序指引》，是高层管理人员证明其已采取尽职调查最实际的方法。
- 如果公司被定罪，那就表示公司本身的足够程序辩护已经失败。董事届时可能需要证明他个人曾采取哪些具体步骤推动程序的设立，即使这些程序并未全面落实。对个人的要求标准，很可能低于对公司的要求。
- 要求标准视乎你的职位而定。能够控制整个组织的董事及高级行政人员须做得更多，而较低层级的员工只会就其本身职责范围内的事务受到评判。
案例焦点：Pillay v Public Prosecutor [1965] 1 MLJ 35（高庭） 案情：Pillay是Borneo Motors Ltd旗下一家小型子公司Century Motors Ltd的怡保分行经理。该公司没有为一名雇员缴交某个月份11元的公积金。当局没有控告公司，而是根据一项与第17A(3)条相似的推定条文，以经理的身份控告Pillay。他被定罪并被罚款100元。 判决：高庭撤销了这项定罪。证据显示，Pillay只负责销售。薪金、人事事务及公积金缴款完全由母公司处理。对于一项从来不属于他职责范围的工作，不能说他没有采取尽职调查。法官补充说，在当事人并无个人过错的情况下单独惩罚一名高级职员，有违道德良知，而在这类案件中，透过控告公司才能实现公义。 教训：法律并不要求每一名高级职员为公司所做的一切负责。每个人都按其本身职位的职责受到评判。 |
法院在类似案件中判处了哪些刑罚？
在撰写本书时，尚未有任何个人根据第17A条被控。以下的判刑来自其他设有类似推定或贪污条文的法律下的案件，可让我们了解法院如何严肃看待这些事项：
案件 | 职位 | 结果 |
Gan Boon Aun（传捷） | 创办人兼前总执行长 | 2020年被判罚款250万令吉及监禁一天，2022年被高庭加重至监禁两年 |
Mohd Adam Che Harun（Megan Media） | 执行主席兼董事 | 监禁18个月及罚款30万令吉，上诉后减至监禁六个月，罚款维持不变 |
Azmi bin Sulaiman（Eternal Light Property） | 声称不知道自己是董事的董事 | 四项控罪各被判监禁一年（最低刑罚），判刑获维持 |
Datuk Sahar bin Arpan（Ivory Heights） | 影子董事兼州行政议员 | 每项控罪监禁两年及罚款2万令吉，判刑获维持 |
给董事及高级经理的实用清单
- 清楚了解自己所承担的责任。不要只为了帮忙而接受董事职位。如果你没有准备好履行职责，就不要接受这个职位。
- 保持知情。阅读董事部文件、提出问题，并了解公司的主要风险，尤其是与政府、代理的往来及重大合约。
- 推动足够程序。按照R.U.S.T.原则，确保公司设有反贪污政策、风险评估、对生意伙伴的尽职调查、举报渠道及培训。
- 记录你的反对意见。如果你不同意一项可能涉及不法行为的决定，应确保你的反对意见被清楚记录在会议记录中。在董事部会议上保持沉默，可能被视为表示同意。
- 及早行动，而不是在丑闻发生后才行动。一旦察觉不法行为，应在内部提出关注，并在适当时向当局举报。在事件公开后才作出的举报，可能被视为事后补救。
- 保留书面记录。保留能证明你个人曾采取哪些步骤防止贪污的电邮、备忘录及会议记录。这些可能是你最重要的证据。
- 清楚界定你的职位。确保你的职责获得适当界定。正如Pillay案所显示，你是按照你所负责的事务受到评判。
- 留意幕后控制。如果你所作的指示经常被董事部遵从，即使你在文件上并非董事，也可能被视为董事。
总结
第17A(3)条传达了一个清楚的讯息：当公司触犯贪污罪行时，经营公司的人不能躲在公司背后。法律推定他们须负责，而他们必须自行证明事实并非如此。联邦法院在Gan Boon Aun案中已确认这种处理方式是公平且符合宪法的。
好消息是，对于真正尽忠职守的人来说，这项辩护是真实而可以实现的。保持知情、坚持设立适当的反贪污程序、勇于发声并把反对意见记录在案的董事及经理，最有条件保护自己。那些只管签名、对问题视而不见的人，才是风险最高的一群。
参考案例
- Public Prosecutor v Gan Boon Aun [2017] 3 MLJ 12 (Federal Court)
- Dato’ Dr Hj Mohd Adam Che Harun v Public Prosecutor [2019] MLJU 2146 (High Court)
- Public Prosecutor v Datuk Dr Mohd Adam Che Harun [2017] MLJU 2442 (Sessions Court)
- Azmi bin Sulaiman v Public Prosecutor [2016] MLJU 1347 (High Court)
- Pillay v Public Prosecutor [1965] 1 MLJ 35 (High Court)
- Timbalan Pendakwa Raya lwn Tay High Kuan dan satu lagi [2009] 8 MLJ 724 (High Court)
- Yue Chi Kin v Public Prosecutor [2020] 11 MLJ 758 (High Court)
- Leopad Holdings Sdn Bhd v Asian Shield Warehousing Sdn Bhd and another appeal [2021] 2 MLJ 424 (Court of Appeal)
- Datuk Sahar bin Arpan v Public Prosecutor [2007] 1 MLJ 697 (Court of Appeal)
- Yap Sing Hock & Anor v Public Prosecutor [1992] 2 MLJ 714 (Supreme Court)
- Salomon v A Salomon & Co Ltd [1897] AC 22 (House of Lords)
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