政府合约与官联公司：公共采购中的贪污风险

政府合约与官联公司：公共采购中的贪污风险

官联公司是否受第17A条涵盖、为什么“我已申报利益”并不足够，以及SRC、联邦土地发展局酒店及建筑业发展局案件为与政府打交道的公司带来哪些教训

公共部门贪污为何与企业息息相关

几乎每一家企业都会在某个时候与政府打交道，无论是竞投招标、申请执照、让货物通过海关，还是接受检查。这些往来所带来的贪污风险，与私人公司之间的往来截然不同。

马来西亚的排名近年来有所下滑。根据本书，马来西亚在透明国际针对公共部门的清廉指数中的排名变化如下：

本书解释，公共部门的贪污透过错误分配资源、成本上升及工程质素下降，耗损公共资金。它也扭曲竞争、限制市场准入，并令外国投资者却步。本书指出，马来西亚有超过100万名公务员，只要有部分官员继续从贪污文化中得益，系统性的贪污就难以减少。

《2009年马来西亚反贪污委员会法令》（反贪会法令）第17A条如今使公司须为其人员所支付的贿赂负责。这涵盖向公务员行贿，包括为了加快申请或避免因罪行被控而作出的付款。

官联公司及国营公司是否受第17A条涵盖？

第17A条适用于“商业组织”，即在马来西亚经营业务的公司及合伙企业。政府部门及公共当局并不是其针对的对象。问题在于，由政府拥有或控制的公司又如何。

反贪会法令对“公共机构”的定义非常广泛。除了联邦及州政府、地方政府及法定机构之外，它还包括注册社团、体育团体、合作社、工会及青年团体，以及任何由上述机构拥有控制权或控制权益的公司或子公司。

本书的看法是，这类公司同时属于两个定义。它们是“公共机构”，但只要它们经营业务，也属于第17A条下的“商业组织”。国会在2020年引入第17A条时，并没有把这些公司排除在外，而政府的《足够程序指引》也采用“公共机构”的定义。

本书也提到作为第17A条蓝本的英国《2010年反贿赂法令》。英国司法部的指引清楚表明，法人团体若从事商业活动，即使其主要宗旨是慈善、教育或纯粹的公共目的，也会受到涵盖。这一点在马来西亚尚未经法院验证。

案例焦点：Mohamad Taip bin Johari v Public Prosecutor [2018] MLJU 1894（民都鲁高庭）

案情：Mohamad Taip是砂拉越民都鲁建筑业发展局（CIDB）的分局经理。2016年11月，他批准把建筑业发展局办事处的两项小型工作批给Masjora Supplier & Services，即价值1085令吉的冷气机保养，以及价值6580令吉的玻璃门维修及安装。该生意由他的妹妹独资拥有。

事件经过：证据显示，他事先把这些工作告诉妹妹，并要求她把文件寄给他。当他的员工为玻璃门取得三份报价时，他以价格过高为由拒绝，然后让妹妹的报价转交给负责此事的官员。他签署了授标信，之后也签批了她的发票。他从未告诉建筑业发展局内的任何人该生意属于他的妹妹，而他的妹妹也承认在收到款项后交给他7200令吉。

他的论点：他辩称建筑业发展局只是一个法人团体，而不是公共机构，而且他只是按照属下官员的建议行事。

判决：高庭裁定建筑业发展局是一个法定机构，因此属于反贪会法令下的公共机构。建筑业发展局本身的法令把其官员视为公务员，而他领取政府薪金并执行公共职务。一旦证明他在其亲属拥有利益的事项上作出决定，法律便根据第23(2)条推定他曾利用职位谋取报酬。他单纯的否认并不能推翻这项推定。法院也指出，建筑业发展局的采购手册不允许把工程批给官员的亲属，而财政部指示也规定，任何在招标或报价中拥有利益的官员都必须以书面申报利益并退出。

判刑：高庭维持第一项控罪监禁六个月及罚款1万令吉，以及第二项控罪监禁12个月及罚款3万3000令吉的判刑，监禁刑期同时执行。法官强调，这类罪行性质严重，并损害公众对该法定机构的信心。

给供应商的教训很简单。如果你与负责决定你的报价的官员有亲属或其他关系，该官员必须申报并退出。即使合约价值很小，若你依然取得工作，双方都可能面对提控。

三个风险最高的范畴

根据本书，在马来西亚造成贪污风险的三大因素是采购、执法及大规模贪污。在反贪会从2019年至2022年4月接获的资讯中，采购占24.2%，执法则占24.4%。

1. 公共采购

马来西亚的公共采购分为三类：

政府设有多项保障措施。投标者必须签署一份廉正协议，承诺不会为了赢得合约、作为赢得合约的回报或为了加快采购事宜而行贿。财政部指示规管采购的财务及会计事宜，而财政部通令则不时更新有关规则。然而，本书指出，这些措施并未能有效遏止公共部门内的贪污。

本书以《2021年总稽查司报告第一系列》作为保障措施薄弱的证据。它强调该报告并没有把这些问题与贪污联系起来，但警告这些漏洞会增加贪污风险，并可能使不合资格的承包商受益，而牺牲公共资金：

2. 大规模贪污

本书把大规模贪污形容为政治或行政精英滥用高层权力，以牺牲公众利益为代价使少数人受益。它使国家的优先事项得不到足够资金，而由纳税人承担代价。本书指出，大规模贪污特别难以遏止，因为涉案官员掌握极大权力，一般的制衡机制无法发挥作用，而马来西亚法律也没有旨在防止这类贪污的具体义务。廉正协议等有助打击小规模贪污的工具，在这方面也力有未逮。

案例焦点：Dato’ Sri Mohd Najib bin Hj Abd Razak v Public Prosecutor [2022] 1 MLJ 137（上诉庭）

控罪：这名前首相根据反贪会法令第23条被控利用职位谋取4200万令吉的报酬，因为他参与了2011年8月17日及2012年2月8日的内阁决定，为SRC国际有限公司向公务员退休基金局（KWAP）取得的40亿令吉贷款提供担保。他也面对三项背信控罪及三项洗钱控罪。

基于三个理由属于公务员：法院裁定，他作为行政机关成员、国会议员，以及从公共资金领取酬劳的人，都属于“公共机构的官员”。

他没有申报的利益：他主持了两次内阁会议，没有申报利益，也没有离开会议室。上诉庭指出，行政人员的道德准则要求他们申报任何利益冲突并离开会议。法院裁定，他在SRC的利益远远超出其官方职务。根据该公司的章程，他作为首相有权委任及罢免其董事，他是该公司的荣誉顾问，而作为财政部长，他透过财政部机构（MOF Inc）成为该公司的唯一股东。

“国家利益”的辩护失败：他辩称自己是为国家利益行事。审讯法官列出七个理由说明事实不可能如此，而上诉庭也表示同意（见下表）。

结果：他被裁定全部七项控罪成立，并在第23条控罪中被判监禁12年及罚款2亿1000万令吉。上诉庭在2021年12月驳回他的上诉。根据本书，联邦法院其后维持定罪及判刑，并裁定他的辩护前后矛盾且难以置信，不足以引起合理怀疑。

上诉庭的两个要点，对任何参与公共决策的人都特别重要。第一，当他在没有申报利益的情况下参与决定时，罪行就已经完成。款项不一定要在同一时间收取，相隔大约三年也没有分别。第二，政府部长的批准，并不妨碍法院审视适当的程序（例如对借款人进行尽职调查）是否确实获得遵守。

3. 监管及执法机构

根据反贪会从2013年至2018年接获的投诉，执法部门在最容易受贪污影响的部门中排名第二。警方、关税局、移民局及陆路交通局（JPJ）是反贪会调查中贪污案件数目最多的部门。

反贪会向举报被行贿的公务员提供相等于贿款金额的奖励。然而，本书指出，在贿赂成风的情况下，这可能行不通，因为官员往往主动索贿，而同僚则从中协助或视而不见，而在马来西亚，举报同僚的做法并未获得广泛接受。

案例焦点：Azahar Haji Abdul Aziz v Public Prosecutor [2019] 1 LNS 2032（上诉庭）

案情：Azahar是肃毒组的一名警长。一名因涉嫌吸毒而被捕的男子以警方保释获释，等待出庭。Azahar告诉他，他可以“安排”以监管令代替监禁或戒毒令，并要求他准备200令吉。事实上，该男子由一名法律援助律师免费代表，而推事只是接受了康复官员的建议。

圈套：该男子举报此事，反贪会在他的同意下录下了他与Azahar之间的两通电话。Azahar在一家餐馆收取做了记号的200令吉后被捕。

判决：Azahar被裁定反贪会法令第17(a)条下的两项控罪成立，并被判每项控罪监禁十个月及罚款1万令吉，监禁刑期同时执行。上诉庭裁定，在其中一方同意下录下的电话并不属于需要副检察司事先授权的“截听”，因此对话记录可被接纳为证据。他声称那笔钱是用来支付律师费，这个说法被视为事后补救而遭驳回。

在本书描述的另一宗案件Divananthan Murugan & Satu Lagi lwn Public Prosecutor中，两名警员在路上截停一名男子，其中一人索取1500令吉以放他走。由于他身上的现金不足，另一名警员便跟着他去取钱。该男子没有付钱，而是向反贪会举报。两名警员都被判每项控罪监禁八个月及罚款1万令吉。

在这两宗案件中，贿赂都是由官员索取的。本书解释，根据第17A条，公司如今被期望设有程序，让员工做好准备应对这种情况，包括防止贪污行为的框架、对相关人士（包括高级公职人员）进行尽职调查，以及举报渠道。其目的是建立一种文化，让员工在面对索贿要求时拒绝付款并向公司举报。

利益冲突：单是申报并不足够

当公务员的公共职务与其个人利益或其在私人领域所担任的职位冲突时，就会出现利益冲突。根据反贪会法令，公务员不得利用其职位为自己、其亲属或其有关联人士谋取报酬。这两个词语的定义都很广泛：

《1993年公务员（操守及纪律）条例》第4(2)条也规定公务员必须避免利益冲突。其中包括，公务员不得把私人利益置于公共职务之上，不得以可能令人合理怀疑他曾这样做或曾利用其职位谋取个人利益的方式行事，也不得借助外来的影响力或压力，支持任何与公共服务有关的申索。

本书警告，官员也可能利用其权力，把工作或好处给予家人（裙带关系）或朋友及同伙（朋党关系），即使获选的人并不具备资格，或跳过了正当的程序。

案例焦点：Public Prosecutor v Amir Dagang [2009] 10 CLJ 448（山打根高庭）

案情：沙巴山打根一所小学的校长，根据第23条的前身，即《1997年反贪污法令》第15(1)条，面对八项控罪。2003年，该校向Nurakmal Enterprise发出八份本地采购订单，而该生意由他与妻子共同拥有。他签署了所有采购订单，而他的妻子也表示他曾协助拟备发票。

起初奏效的辩护：他召开财务委员会会议，告诉委员们该生意属于他的妻子，并建议委任该生意以便迅速供货。委员会一致同意。地庭在没有要求他答辩的情况下宣判他无罪，理由是他已申报利益，而决定是由委员会作出的。

高庭的判决：在控方提出上诉后，高庭撤销了无罪判决，并下令他提出答辩。高庭裁定，避免利益冲突需要两个步骤，即申报利益及自行回避，这包括不出席会议。他是委员会中职位最高的人，委员们都是他的下属，他主持会议，并且全程在场，包括作出决定的时候。法院质问，他的属下如何能在上司在场的情况下自由地否决他的建议。

只说出一半的真相令情况更糟：他告诉委员会该生意属于他的妻子，却没有说明他本人也是共同拥有人。法院也指出，对于低于1万令吉的采购，他本可以在不召开任何会议的情况下批出工作，因此他召开会议，正显示他知道存在利益冲突。

注意：本书引述这宗案件时称为Public Prosecutor v Amin Dagang，而判词所载的名称是Amir Dagang。在被要求答辩之后的最终结果，资料中并未说明。

案例焦点：Public Prosecutor v Dato’ Waad bin Mansor [2005] 2 MLJ 101（联邦法院）

案情：Dato’ Waad是森美兰州议员，也是州行政议会及淡边县土地委员会的成员。一家由他的妻子及另外两人成立、每人各持1令吉股份的公司，在成立仅三个星期后就申请州政府土地以进行采石。他出席了所有三次推荐该申请、批准该申请及其后延长缴付地价期限的会议。该土地随后以110万令吉售予第三方，而在出售会议上，他获支付15万令吉，他的妻子则获支付10万令吉。

下级法院的判刑：上诉庭根据《1970年第22号紧急（基本权力）法令》裁定他贪污罪成，但只判处每项控罪罚款1万5000令吉。上诉庭表示，即使他不在场，该申请也可能获得批准，而且不应把贪污与抢劫或强奸等罪行相提并论。

联邦法院的判决：联邦法院以每项控罪监禁两年取代罚款，刑期同时执行。联邦法院裁定，不受遏止的贪污所造成的后果比抢劫、背信或强奸更为深远，而在贪污案件中，很难想象公众利益不要求以阻吓为首要考虑。他失去政治前途和声誉，并不是值得同情的理由，而是他在参与这项计划之前就应该考虑的事情。

利用影响力牟利及“顾问”

本书警告公司不要利用第三方为其进行贪污行为。一个常见的情况是聘请一名前公务员担任“顾问”，游说他仍在任的前同事，使某项决定对公司有利。

案例焦点：Pendakwa Raya lwn Tan Sri Mohd Isa bin Abdul Samad [2021] MLJU 596（吉隆坡高庭）

背景：丹斯里伊萨沙末（Tan Sri Isa Samad）在1982年至2004年担任森美兰州务大臣。他后来成为联邦土地发展局（Felda）主席，同时也是其全资子公司Felda Investment Corporation Sdn Bhd（FICSB）的主席，该子公司负责进行联邦土地发展局的策略投资。古晋Merdeka Palace Hotel & Suites的业主透过一封交给其特别官员的信函，提出出售该酒店。

交易如何死灰复燃：FICSB的董事部最初拒绝以2亿令吉购买该酒店，因为其管理层认为需要27年才能收回投资。在重新审视此事后，董事部批准以1亿6000万令吉购买，尽管管理层建议的价格是1亿5300万令吉。2017年的一次估价把该酒店的价值定为约8000万令吉，而FICSB录得8250万令吉的减值亏损。

贿赂：在交易获批后，他的特别官员告诉卖方的董事，伊萨沙末需要“政治资金”。卖方同意支付300万令吉，而这笔钱主要来自其支付给产业代理的1000万令吉佣金。在2014年7月至2015年12月期间，卖方分九次把合共309万令吉的现金送到他的办公室。每一次付款之前，伊萨沙末都会透过其特别官员传话，请该官员代他向卖方问好。

判决：高庭裁定他根据反贪会法令第16(a)(A)条收受贿赂的九项控罪全部成立，并判他每项控罪监禁六年，刑期同时执行，以及罚款1545万令吉，即贿款的五倍。法院指出，这些贿款不一定是为了做违法的事而支付，只要它们是作为他参与批准这项购买的回报，就已经足够。

背信罪获判无罪：他另一项指他在未经联邦土地发展局批准下批准该项购买的背信控罪，则获判无罪。法院裁定，有关决定是由FICSB的董事部集体作出，而不是由他一人作出，而且联邦土地发展局后来为这项购买提供融资，已默示批准了该项购买。法院也批评FICSB的管理层没有按规定征求联邦土地发展局的批准，并指出当时并没有这方面的标准程序。

现况：他获准在上诉期间暂缓执行判刑。上诉的结果在资料中并未说明。

这宗案件对官联公司的董事部以及供应商都有启示。即使一项购买是由董事部批准，主席若因参与其中而收取金钱，仍然可以被定罪。而内部程序的漏洞，例如在何时需要取得母机构批准方面的规则不清晰，会为滥权制造空间。

本书也提到Merong Mahawangsa Sdn Bhd & Anor v Dato’ Shazryl Eskay bin Abdullah [2015] 5 MLJ 619一案。在该案中，联邦法院拒绝执行一项承诺，即支付2000万令吉的“顾问费”，以换取利用答辩人与政府官员的密切关系取得一份合约。该协议因违法而无效。换句话说，向利用影响力牟利者付款的公司，不能依靠法院执行这种安排。

法院如何对公共部门的贪污判刑

本书描述了一种“公众利益原则”，即涉及公务员的贪污通常应被判处监禁，因为杜绝这类贪污涉及重大的公众利益。马来西亚及新加坡的法院都曾应用这项原则，并经常在上诉时加重刑罚。

本书指出，马来西亚并没有针对贪污罪行的统一判刑框架，而根据第17A条被控的公司的高级职员会否被判入狱，仍有待观察。

贿赂外国官员：一宗新加坡案件中的马来西亚关联

反贪会法令第22条规定，贿赂外国公职人员，以及外国公职人员索取或收受贿赂，均属犯罪。外国公职人员包括任何在外国担任立法、行政、管理或司法职位的人、任何为外国执行公共职能的人（包括为该国执行职能的机构的雇员），以及任何获授权代表国际公共组织行事的人。本书指出，马来西亚目前尚未有已汇报的案例，但这种风险是真实存在的。

案例焦点：Public Prosecutor v Tan Kok Ming Michael and other appeals [2019] 5 SLR 926（新加坡高庭）

涉及马来西亚执法机构的部分：Tan在新加坡拥有一家石油贸易公司。2016年，他向一名“中间人”支付1万新元，为马来西亚海事执法机构（APMM）的官员谋取利益，让他们扣留一名竞争对手的船只。他希望在两名对手之间挑起冲突，从而“征服市场”。该船只始终没有被扣留，而中间人退还了8500新元。在此之前，Tan也曾支付1万新元，让马来西亚海事执法机构放行他自己的两艘船只。

一并审理的美国海军案件：Gursharan Kaur是美国海军驻新加坡的首席合约专员，她把有关美国海军合约的非公开资料泄露给一家船务代理公司的总执行长，以换取贿赂，包括两次各5万新元的现金及在巴厘岛度假村住宿。泄露的资料涉及16份合约，其中11份由该公司取得，价值约4800万美元。

关键裁决：新加坡高庭裁定，贿赂外国公职人员并不属于保护新加坡本国公共行政的“公共服务原则”范围。但它也不仅是一宗商业案件，而是一个独立的加重刑罚因素，因为它威胁到新加坡廉洁的声誉、损害其打击跨国贪污的国际义务，并可能助长贪污文化。判刑的起点是监禁。法院也裁定，外国政府的文职雇员属于外国公职人员。

结果：Tan被判监禁四个月的判刑获维持，而法院拒绝就退还的款项加判罚款。Kaur的刑期则从监禁33个月加重至40个月。本书表示控方成功使判刑加重，但根据判词，只有Kaur的刑期被加重。

本书欢迎这种处理方式，并指出阻吓性的判刑可遏止重犯，而在新加坡，送贿者及受贿者通常都会被提控。这传达了一个清楚的讯息：执法并不是选择性的。

与政府及官联公司打交道的公司实用清单

查明你是否属于“商业组织”。如果你是官联公司或其子公司，并经营业务，就应假设第17A条适用于你，并设立足够程序。

列出你与政府的所有接触点。识别每一项招标、执照、准证、检查及执法往来，并把采购及执法视为高风险范畴。

遵守廉正协议。培训投标团队，让他们明白不得为了赢得合约、作为赢得合约的回报或为了加快程序而提供任何付款。

申报与决策者的关系。如果你公司的任何人与负责处理你的投标的官员有亲属或其他关系，应以书面披露，让该官员可以退出。

官联公司的董事部及高级职员应申报并退出。记录申报、离开会议室，并确保会议记录显示你没有参与决定。

小心有人脉的“顾问”。对前公务员及代理进行尽职调查，只为真实且有文件记录的服务付款，并且永远不要为取得门路或影响力而付款。

让员工做好拒绝及举报的准备。告诉员工如果执法官员索取金钱时应该怎么做，并为他们提供一个安全的举报渠道。

以同样的方式对待外国官员。你的政策应明文禁止贿赂任何国家的官员，包括透过代理或“中间人”行贿。

维持清楚的审批程序。列明在什么情况下需要取得董事部或母机构的批准，让任何人都无法绕过有关程序。

总结

在马来西亚，公共采购及与执法机构的往来，仍然是公司最容易面对贪污风险的范畴。这些案例传达了一致的讯息：小型合约和小额贿赂仍然会导致坐牢，若你留在会议室内，申报利益冲突就毫无意义，而即使是国家最高的职位也无法提供任何保护。

正如本书的结论所说，单靠企业责任并不能杜绝贪污，执法机构和法院都扮演着重要的角色。本书引述了拉惹阿兹兰沙联邦法院法官（Raja Azlan Shah FJ，即后来的苏丹陛下）在Public Prosecutor v Datuk Haji Harun bin Haji Idris (No 2) [1977] 1 MLJ 15一案中的话（上诉庭在SRC案中再次引述），即法律不会因人而异。对与政府打交道的公司来说，最安全的做法是确保自己的人员永远不会给官员任何理由去考验这项原则。

参考案例

Mohamad Taip bin Johari v Public Prosecutor [2018] MLJU 1894 (High Court, Bintulu)

Dato’ Sri Mohd Najib bin Hj Abd Razak v Public Prosecutor [2022] 1 MLJ 137 (Court of Appeal), with the Federal Court decision reported at [2022] 8 CLJ 393, as described in the book

Azahar Haji Abdul Aziz v Public Prosecutor [2019] 1 LNS 2032 (Court of Appeal)

Divananthan Murugan & Satu Lagi lwn Public Prosecutor [2016] 1 LNS 202, as described in the book

Public Prosecutor v Amir Dagang [2009] 10 CLJ 448 (High Court, Sandakan), cited in the book as Amin Dagang

Public Prosecutor v Dato’ Waad bin Mansor [2005] 2 MLJ 101 (Federal Court)

Pendakwa Raya lwn Tan Sri Mohd Isa bin Abdul Samad [2021] MLJU 596 (High Court, Kuala Lumpur)

Merong Mahawangsa Sdn Bhd & Anor v Dato’ Shazryl Eskay bin Abdullah [2015] 5 MLJ 619 (Federal Court)

Mohd Ismail bin Syed Merah v Public Prosecutor and other appeals [2022] 3 MLJ 786, as described in the book

Chua Tiong Tiong v Public Prosecutor [2001] 2 SLR(R) 515 (Singapore High Court), as described in the book

Public Prosecutor v Wong Chee Meng and another appeal [2020] 5 SLR 807 (Singapore High Court), as described in the book

Public Prosecutor v Tan Kok Ming Michael and other appeals [2019] 5 SLR 926 (Singapore High Court)

Public Prosecutor v Datuk Haji Harun bin Haji Idris (No 2) [1977] 1 MLJ 15

免责声明：本文仅供一般参考，并不构成法律意见。纳吉及伊萨沙末案的描述，以所引述的判词及原始资料为准，其现况其后可能已有所改变。读者应就其具体情况寻求专业意见。