足夠程序：公司在第17A條下唯一的辯護

足夠程序：公司在第17A條下唯一的辯護

以淺白語言解讀T.R.U.S.T.原則、法院的要求，以及各種規模的馬來西亞企業如何保護自己

「但我們已經有反貪污政策」

許多企業主以為，只要公司有行為準則、合約中有反賄賂條款，或在共享文件夾裡有一份政策文件，就可以高枕無憂。可惜的是，如果他們的員工或代理為了爭取生意而行賄，這種想法到了法庭上可能一天也撐不住。

自2020年6月1日起，《2009年馬來西亞反貪污委員會法令》（反貪會法令）第17A條規定，公司及合夥企業須為與其有關連的人所作的賄賂承擔刑事責任。法律只給公司一條出路，那就是證明它已設有足夠程序防止賄賂發生。

本文將說明「足夠程序」的含義、五項T.R.U.S.T.原則在實際上如何運作、從真實案例中可以汲取哪些教訓，以及即使是最小型的企業，今天可以做些什麼。

第17A條簡介

根據第17A條，若與「商業組織」有關連的人，例如董事、僱員、代理或承包商，為了替該組織取得或保留生意或商業利益，而貪污地給予或提出給予賄賂，該商業組織即屬犯罪。簡而言之：

• 這是一項嚴格責任罪行。無論公司高層是否知道有關賄賂，公司都可能須負責。
• 刑罰為罰款不少於賄款價值的十倍或100萬令吉（以較高者為準），或監禁最高20年，或兩者兼施。
• 根據第17A(3)條，董事、高級職員及經理可被視為個人觸犯同一罪行。

在責任如此嚴格的情況下，足夠程序的辯護便成為企業最重要的保障。

什麼是足夠程序的辯護？

第17A(4)條規定，公司若能證明它已設有足夠程序防止與其有關連的人行賄，即可以此作為辯護。這有時被稱為監管盡職調查辯護。

有兩點值得強調：

• 舉證責任在於公司。一旦控方證明罪行成立，就由公司證明其程序屬於足夠。
• 這是唯一的辯護理由。在第17A條下，公司沒有其他法定的脫身途徑。

為了協助商家了解有關要求，首相署根據第17A(5)條發布了《足夠程序指引》。其目的是鼓勵每一家企業採取合理且相稱的步驟，避免為了本身利益而參與貪污。換句話說，法律刻意把打擊貪污的部分責任轉移給企業本身。

五項T.R.U.S.T.原則解讀

《指引》圍繞五項原則而制定，這些原則適用於每一個商業組織，無論其規模或行業為何：

原則一：高層承諾

反賄賂計劃的強弱，取決於其背後的文化。如果員工不真正相信公司對賄賂採取零容忍態度，這些政策就只會變成清單上的打勾項目。這種文化由高層塑造，而管理層應以身作則。

《指引》建議高層管理人員應做到的事項包括：

• 制定、維持並定期檢討一套具有清晰政策及目標的反貪污合規計劃，
• 在組織內推動廉正文化，
• 鼓勵使用舉報渠道舉報涉嫌貪污的情況，
• 委任一名稱職的人員或部門，並提供足夠資源，負責反貪污合規事務，以及
• 確保審計及風險檢討的結果向全體董事部匯報，並據此採取行動。

馬來西亞透明國際（TI-M）的指南補充了一個有力的訊息：管理層應清楚表明，組織寧可失去商機，也不會為了贏得商機而行賄。

原則二：風險評估

沒有被識別的風險，就無從管理。《指引》建議每三年進行一次貪污風險評估，並在法律或業務出現變化時進行額外評估。評估應考慮的事項包括：

• 治理或內部制度中可能製造貪污機會的弱點，
• 可能被用來掩飾貪污款項的財務交易，
• 在貪污風險較高的國家或行業進行的業務活動，
• 代表公司行事、但可能不遵守反貪污規定的外部人士，以及
• 與供應鏈中第三方的關係。

貪污為何會發生？了解貪污的成因，有助企業找出自身的弱點。常見的成因包括不受制衡的決策權、代理在缺乏適當監督下被施壓「把事情搞定」、新員工延續前人留下的貪污做法、個人經濟利益，以及改善公司業績的壓力。風險存在於每一個層級，從董事部到採購人員、帳目文員，甚至保安人員。

進行風險評估的一個簡單且具成本效益的方法是風險地圖，這通常可在內部完成，無須聘請昂貴的顧問或購置新系統：

原則三：採取管控措施

如果對風險評估的結果不採取任何行動，評估就毫無意義。《指引》建議的管控措施包括：

• 盡職調查，即在建立關係之前，對生意夥伴及員工進行背景調查、核實文件及面談，
• 舉報渠道，例如小型企業可設立專用電郵地址，並對舉報者的身份保密，
• 政策，涵蓋利益衝突、禮物、應酬、款待、出差、捐款、贊助及疏通費等方面，
• 財務管控，例如分開審批權限及多人簽署，以及非財務管控，例如職責分離及招標前程序，以及
• 妥善保存記錄，記錄公司根據其足夠程序所做的一切。

第三方尤其需要特別關注。較大型的組織應把目光放在母公司之外，留意其子公司、合資企業、代理、中間人、服務供應商及供應商所帶來的風險。

原則四：系統性檢討、監察及執行

許多公司都有寫得很好的政策，卻從未被檢查或執行。新的風險也不斷出現，因此昨天的政策今天可能已經過時。《指引》建議企業：

• 規劃並維持一項監察計劃，列明檢討的範圍、頻率及方法，
• 委任一名稱職人員或合規部門進行內部審計，
• 考慮至少每三年由合格且獨立的一方進行一次外部審計，
• 根據反貪污政策監察員工的表現，以及
• 對不遵守規定的員工採取紀律行動。

另外兩宗英國案件也說明了同一點。在Amec Foster Wheeler案中，本應防止賄賂的政策根本沒有被遵守，並多次被規避及違反。在Serious Fraud Office v Petrofac Ltd一案中（涉及與伊拉克及沙特阿拉伯合約有關的11項賄賂罪），高級職員能夠繞過合規部門，並推翻其對委任一名代理的反對意見。

原則五：培訓與溝通

即使是最好的政策，若無人知曉也毫無用處。《指引》建議反貪污政策應公開，並傳達給所有員工及生意夥伴。傳達的方式可以有很多種，包括公司網站、電郵、通訊、海報、行為準則、員工手冊、研討會及全員大會。

企業應把培訓視為一個持續的過程，包括：

• 入職培訓，供新員工參加，
• 定期培訓，對象包括員工及代表公司行事的第三方，以及
• 妥善記錄已進行的培訓。

培訓不一定要很昂貴。預算緊絀的公司，可以把反貪污內容納入入職培訓、集中培訓高風險部門的員工，並以網上方式舉辦複修課程。

首宗受爭議的案件：Skansen為何敗訴

大公司：要求更高

對大型組織來說，標準要高得多。兩宗著名的英國案件顯示，即使是看似完善的制度，仍然可能失效：

• 勞斯萊斯公司（Rolls-Royce plc）設有關於中間人的書面政策、禁止賄賂的規定、佣金超過5%須額外審批、佣金上限為10%、由一家大型會計師事務所進行檢討，以及負責審查合約及道德事務的委員會。這一切都未能阻止它在包括馬來西亞和中國在內的多個國家行賄。總財務制裁超過5億1000萬英鎊。法院後來讚揚該公司的全面改革，包括委任一名獨立專家擔任監察人、實施強制培訓、審查250名中間人（其中88人被暫停合作），以及對38名員工採取紀律行動。
• 空中巴士（Airbus SE）設有關於第三方的書面政策，以及審查代理使用情況的委員會。後來發現部分委員本身知悉或參與了不法行為，而委員會所獲得的資訊也不完整或具誤導性。空中巴士隨後全面改革其制度，包括與63名高級經理分道揚鑣、委託進行獨立檢討、招聘經驗豐富的合規專業人員，並大幅減少使用外部顧問。

這個訊息十分清楚。企業規模越大，其合規檢討、風險評估及培訓就被期望越頻密、越全面。

中小型企業又如何？

根據本書，2021年馬來西亞有97.4%的企業屬於中小型企業，而其中78.6%是銷售額低於30萬令吉或員工不超過五人的微型企業。對它們來說，設立一個完整的合規部門根本不切實際。

好消息是，《指引》並非一體適用。它們應按照每家企業的規模、性質、行業、風險及複雜程度相稱地應用，而且並非每項建議都必須採納。然而，正如Skansen案所顯示，小型企業仍然需要真正的措施。國家治理、廉正及反貪污中心（GIACC）為小型供應商公司建議以下基本步驟：

1. 採取零容忍的反貪污政策，並透過公司座右銘或行為準則加以表達。
2. 定期檢查財務文件，留意可能隱藏貪污款項的交易。
3. 在貪污風險較高的國家或行業經營業務之前，參考已發布的國家評估。
4. 就風險評估及合規事宜，向政府機構或私人組織尋求意見。
5. 妥善保存反貪污政策、所作努力及相關程序的記錄。
6. 設立一個容易使用的舉報渠道，例如專用電郵地址。
7. 監察員工及生意夥伴，確保他們遵守零貪污的立場。
8. 舉報涉及實際或涉嫌貪污的不正常情況。
9. 在公司網站、通訊或電郵中公布反貪污政策。

馬來西亞透明國際的指南也為中小型企業提供了更多節省成本的建議。與其聘請顧問，不如培訓一名經理掌握基本的風險評估。盡職調查可以只包括簡單的背景或推薦人查核、要求對方出示其反貪污政策，以及在網上搜尋。培訓可以在內部進行，而為全體員工舉辦一次培訓，就可以取代多次培訓。

經濟合作與發展組織（OECD）針對大型跨國公司的研究也顯示，許多最常用的反貪污工具成本都很低，例如舉報機制、準確的記錄保存、清楚的紀律處分警示、舉報者保護，以及最高層主管的道德聲明。其他低成本的選擇包括規定員工有責任舉報賄賂、提高員工對刑事罰則的認識，以及要求員工簽署反貪污承諾書。

可供使用的免費工具及框架

企業無須從零開始。多個本地及國際機構已發布了實用的指南：

合約條款有幫助，但並不足夠

樣本文件，例如僱傭合約及商業合約中的反貪污條款、利益衝突聲明、犯罪記錄聲明、廉正協議及反貪污政策聲明，都很有用。它們讓每一個與企業往來的人知道該企業不容忍貪污，也有助證明高層的承諾。

然而，這些條款本身並不足以構成足夠程序的辯護。本書提醒商家不要產生虛假的安全感。措施必須真實存在，而不只是表面上看似存在，並且必須被落實及持續監察。

足夠程序也保護董事

根據第17A(3)條，當公司犯罪時，董事及經理可被視為個人觸犯該罪行。董事若要免責，必須證明罪行是在未經其同意或縱容的情況下發生，並且他已採取適當的盡職調查以防止罪行發生。

實際上，採取真正的步驟落實《指引》，是高層管理人員證明其已盡職調查最實際的方法。如果公司本身的辯護失敗，董事可能仍需證明他個人曾採取哪些具體步驟推動程序的落實。簡而言之，足夠程序不僅保護公司，也保護經營公司的人。

批評及未解決的問題

第17A條曾受到批評。有人認為，其嚴苛的性質增加了經商成本，並可能打擊企業家承擔風險的意願，對經濟增長產生寒蟬效應。《指引》的內容也相當概括，而且由於它明確表示並非一體適用，企業可能無法確定究竟需要做到什麼程度。在本書撰寫時，可供企業參考的馬來西亞案例也不多。

本書建議，反貪會必須負責任地行使其起訴公司及個人的廣泛權力，而法院在評估這項辯護時，也應考慮每家企業的規模、性質、行業、風險及複雜程度。

快速自我檢查：你的企業準備好了嗎？

根據本書中的足夠程序清單，問問自己以下問題。每一個「否」，都是一個值得填補的漏洞：

• 公司是否有書面的反貪污政策？
• 是否有特定的人員或部門負責反貪污事務？
• 董事及高層管理人員是否熟悉《反貪會法令》及《足夠程序指引》？
• 付款是否須經足夠高級的員工批准，並由不同的審批人分擔職責？
• 高層管理人員是否親自批准貪污風險較高的交易？
• 每一項付款申請是否都必須附有妥當的證明文件及清楚的說明？
• 員工是否須申報利益衝突，而且是否設有申報程序？
• 公司在聘用代理、顧問或承包商之前，是否會進行盡職調查？
• 是否設有保障措施，防止不當款項經由第三方轉出，而且是否只透過正當渠道向第三方付款？
• 公司是否在過去三年內進行過貪污風險評估？
• 是否設有保密的渠道舉報涉嫌貪污的情況？
• 員工及生意夥伴是否接受培訓，而培訓記錄是否有被保存？
• 反貪污措施是否定期接受檢討及審計，而違規者是否受到紀律處分？

總結

在第17A條下，企業不能以不知情或出於好意作為理由。如果有人為了企業的利益而行賄，除非公司能證明它已設有足夠程序，否則就須負上法律責任。這些案例顯示，法院不會只看文件，而是會審視有關程序是否與時並進、是否被執行、是否有足夠資源，以及是否獲得高層的認真對待。

令人鼓舞的是，足夠程序不一定很昂貴。重要的是它們必須真實、與企業的規模相稱，並且持續維持。今天就以T.R.U.S.T.原則為基礎建立合規計劃的企業，不僅是在保護自己免受起訴，也是在為未來建立一家更廉潔、更穩健、更值得信賴的企業。

參考案例

• R v Skansen Interiors Ltd, Case No T20172024 (Southwark Crown Court, 2018)
• Serious Fraud Office v Glencore Energy UK Ltd [2022] Lexis Citation 1463 and [2022] Lexis Citation 1464
• Director of the Serious Fraud Office v Amec Foster Wheeler Energy Ltd [2021] Lexis Citation 110
• Serious Fraud Office v Petrofac Ltd (Southwark Crown Court, 2021, unreported)
• R v Sweett Group plc (Southwark Crown Court, 2016, unreported)
• Serious Fraud Office v Standard Bank plc (now known as ICBC Standard Bank plc) [2015] Lexis Citation 567
• Serious Fraud Office v Rolls-Royce plc and another [2017] Lexis Citation 3
• Director of the Serious Fraud Office v Airbus SE [2020] Lexis Citation 56

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