在海外行贿？你仍可能在马来西亚被提控

在海外行贿？你仍可能在马来西亚被提控

反贪会法令在马来西亚境外的适用范围有多广、可涵盖哪些公司及个人，以及英国的空中巴士及劳斯莱斯案揭示了哪些与马来西亚有关的贿赂行为

贪污不会止于国界

国际贸易使跨国交易比以往任何时候都更容易达成，但也使其中的贪污行为比以往任何时候都更难被发现。一份合约可以透过视像会议谈判、以电子方式签署，并经由三个不同司法管辖区的户口付款。为了跟上步伐，反贪污机构需要能够延伸至其国界以外的权力。

在国际层面，《打击国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》（经合组织公约）要求成员国把贿赂外国官员的行为列为刑事罪行。根据本书，只有44个国家采纳了该公约，而马来西亚并非签署国。即使如此，《2009年马来西亚反贪污委员会法令》（反贪会法令）对个人及公司在马来西亚境外的行为，都具有相当大的适用范围。本文将说明其运作方式。

1. 个人：公民及永久居民

根据反贪会法令第66条，该法令在马来西亚境内外均适用于马来西亚公民及永久居民。如果他们在海外触犯反贪会法令下的罪行，可被当作罪行在马来西亚发生般处理。

英国《2010年反贿赂法令》的适用范围更广。它采用“紧密联系”测试，不仅涵盖英国公民及英国公司，也涵盖其他多个类别，包括即使并非英国公民、但通常居于英国的个人。本书引述了Eurasian Natural Resources Corp Ltd v Dechert LLP一案，英国法院在该案中描述了这个适用范围：如果罪行的任何部分在英国发生，或罪行完全在海外发生但当事人与英国有紧密联系，英国法院即具有管辖权。

2. 公司：第17A条的广泛适用范围

针对个人的规定范围较窄，但企业罪行的范围则广泛得多。自2020年6月1日起生效的第17A条规定，若与商业组织有关连的人为了替该组织取得或保留生意或利益而行贿，该组织须负上责任。商业组织的定义涵盖四类组织：

实际上，这意味着每一家马来西亚公司及合伙企业无论在何处经营都受到涵盖，而每一家外国公司及合伙企业只要在马来西亚经营业务，就在该范围内受到涵盖。

本书也强调，就第17A条下的罪行而言，以下事项都没有关系：

贪污行为是在马来西亚境内还是境外发生，

行贿的有关连人士是身处马来西亚还是海外，或

该人是否马来西亚公民。

本书的例子

A公司在马来西亚注册成立。与A公司有关连的B，在阿联酋贿赂一名公职人员，以替A公司在当地赢得生意。尽管贿款完全是在阿联酋支付，A公司仍可能在马来西亚根据第17A条承担责任。

3. 外国公司何时属于“在马来西亚经营业务”？

对外国公司来说，一切取决于它是否在马来西亚经营全部或部分业务。反贪会法令并没有为这个词语下定义。它确实为“业务”下了非常广泛的定义，即任何为牟取收益或利润而进行的活动，包括与之有关的财产及权利。这留下了一些难以回答的问题。例如，只是持有一家马来西亚子公司大部分股权的外国母公司，是否属于在马来西亚经营业务？只与其马来西亚姊妹公司进行交易的外国集团公司又如何？

英国的指引

由于第17A条以英国《反贿赂法令》第7条为蓝本，本书参考了英国司法部的指引。该指引建议：

采取常理的处理方式，即只要组织从事商业活动，无论其利润用于何种目的，都会受到涵盖，因此慈善或教育团体也可能受到涵盖，

没有可证明的业务存在的组织不会受到涵盖，而单是在当地证券交易所上市并不足够，以及

拥有一家当地子公司，并不自动意味着母公司在该国经营业务。

然而，本书提醒，不应假设马来西亚子公司必定能为外国母公司提供保护。英国针对空中巴士的案件说明了原因。

案例焦点：Director of the Serious Fraud Office v Airbus SE [2020] Lexis Citation 56（Southwark刑事法院）

涵盖的对象：空中巴士（Airbus SE）是在荷兰注册，而不是在英国。它在英国Filton及Broughton的业务由一家英国子公司经营，另一家英国公司则支援某些英国项目。这两家英国公司都透过中间的法国及西班牙子公司，受空中巴士的策略及营运管理。

裁定：基于这些事实，各方同意空中巴士自2011年7月起已在英国经营部分业务，因此即使它是一家外国公司，仍属于英国《反贿赂法令》第7条下的“相关商业组织”。

结果：根据一项于2020年1月获批准的暂缓起诉协议，空中巴士须在英国支付接近10亿欧元，包括交出约5亿8600万欧元的利润、约3亿9800万欧元的罚款，以及英国严重诈骗办公室的讼费。连同在法国及美国达成的和解，总额超过35亿欧元。

对马来西亚的教训：本书得出结论，认为关键问题不只是子公司是否存在于该国，而是母公司对子公司行使多大程度的控制。积极管理其马来西亚子公司的外国控股公司，很可能会被视为在马来西亚经营业务。

《2016年公司法令》能否提供帮助？

根据《2016年公司法令》，外国公司必须先注册，才能在马来西亚经营业务。该法令列出了一些不算作经营业务的活动，因此只进行这些活动的外国公司无须注册。这些活动包括：

参与法庭、行政或仲裁程序，或和解申索，

召开董事会议或股东大会，或处理内部事务，

维持一个银行户口，

透过独立承包商进行销售，

招揽只在马来西亚境外获接受后才具约束力的订单，

设立债务或财产抵押的证明，或收取债务及执行相关担保，

在31天内完成、且并非一系列类似交易之一的单一交易，

投资资金或持有财产，以及

为展示或作为样本而暂时进口货物，并在三个月内再出口。

本书指出，这些规则原本是为公司注册而设计，法院会否用它们来诠释第17A条，仍有待观察。

一份常理清单

每宗案件都会根据其本身的事实作出裁决。综合各方面的考虑，本书认为，外国公司若符合以下情况，就不太可能被视为在马来西亚经营业务：

在马来西亚没有分行、办事处或其他可证明的业务存在，

没有参与任何马来西亚子公司的策略及管理方向，

没有注册为《2016年公司法令》下的外国公司，以及

只进行该法令下不算作经营业务的活动。

本书指出，即使第17A条无法涵盖外国母公司，该母公司仍可能须在其本国向当局负责，正如英国的案例所显示。

4. 外国董事并非无法触及

根据第17A(3)条，当公司触犯企业罪行时，其董事、控制人、高级职员、合伙人及参与管理的人，都被视为触犯同一罪行，除非他们证明罪行是在未经其同意或纵容的情况下发生，并已采取尽职调查。

根据本书，这种推定责任并不限于公民及永久居民。由于它依附于反贪会已具有管辖权的罪行，它可以延伸至受第17A条涵盖的公司的外国董事及经理。这反映了国会扩大反贪会对外国实体及控制这些实体的外国个人的管辖范围的意图。然而，在撰写本书时，并没有已汇报的案例显示法院会在多大范围内把这项规定适用于身处海外的个人。

5. 英国如何运用其境外管辖权

由于第17A条以英国法律为蓝本，本书以英国案例说明这项罪行如何涵盖在海外支付的贿赂：

R v Sweett Group plc（2016年）：这是英国《反贿赂法令》第7条下的首宗定罪案件。一家在塞浦路斯注册成立的子公司，向阿联酋一家保险公司的副主席行贿，以赢得在阿布扎比兴建一家酒店的合约。尽管英国母公司并不知道有关贿赂，它仍被定罪，并被判须支付225万英镑。法官考虑到该子公司并非独立运作，而是实际上由母公司作为其中东部门经营。

SFO v Standard Bank plc（2015年）：一家在坦桑尼亚的姊妹公司向一家本地公司支付600万美元，以取得一项政府委托。尽管有关行为全部在坦桑尼亚发生，这家英国银行仍因未能防止贿赂而支付了超过2000万美元。

SFO v Sarclad Ltd（2016年）：一家英国小型公司透过多个国家的代理，向被认为可影响海外合约批出的人提出或支付贿赂。这些付款被称为“固定”、“特别”或“额外”佣金，而案件是以这些名称属于贿赂的委婉说法为基础进行的。

6. 涉及马来西亚的案件：空中巴士及劳斯莱斯

英国两宗规模最大的案件，都涉及与马来西亚有关的贿赂。这两宗案件都是在英国而非马来西亚解决，而且都是以暂缓起诉协议了结，有关公司都接受了一份经协定的事实陈述。

空中巴士与亚洲航空

空中巴士案的第一项控罪涉及亚洲航空及全亚洲航空（AirAsia X），这两家航空公司的总部都设于马来西亚，也是空中巴士的主要客户。在2005年至2014年期间，它们订购了406架飞机，其中180架是在控罪所涵盖的期间内取得的。

根据经协定的事实，空中巴士向这两家航空公司的董事或雇员支付了5000万美元，并以赞助一支运动队伍的名义作掩饰。该队伍由两名亚洲航空高层共同拥有，但在法律上与航空公司分开。空中巴士的员工也提出再支付5500万美元，但由于空中巴士在2014年10月冻结了对其业务伙伴的付款，这笔款项始终没有支付。

判决并没有点名涉案的个人，并清楚表明针对个人的调查仍在进行中。判决指出，对一家荷兰及法国公司来说，空中巴士采取了前所未有的步骤，向英国严重诈骗办公室举报了几乎完全在海外发生的行为。

劳斯莱斯与亚洲航空

劳斯莱斯案涉及七个国家的行为，即尼日利亚、印尼、俄罗斯、泰国、印度、中国及马来西亚。在英国的总财务制裁超过5亿1000万英镑，另在美国及巴西支付了更多款项。

马来西亚的控罪涉及劳斯莱斯未能防止其员工向一名亚洲航空集团高层提供价值约320万美元的信贷，以支付一架私人飞机的维修费用。根据经协定的事实，该名高层因其私人飞机的报价而感到不满，而这些信贷透过一项较大的交易经由全亚洲航空转出，使其真正目的不透明。一名劳斯莱斯员工形容一项以非正式方式进行现金结算的要求不道德，而且很可能违法。法院也发现，劳斯莱斯的员工曾向初级销售人员及合规人员施压，要求他们制定及批准这些安排。

劳斯莱斯从与全亚洲航空的相关业务中取得的毛利约为1708万英镑。

这些案件显示，在马来西亚经营业务的外国公司，可能因涉及马来西亚企业的贿赂行为，而在其本国面对巨大的后果。随着第17A条如今已经生效，类似的行为也可能使公司在马来西亚被提控。

7. 局限：KBR案的教训

境外管辖权虽然强大，但并非没有限制。英国最高法院的判决显示了界线可能在哪里。

案例焦点：R (KBR, Inc) v Director of the Serious Fraud Office [2021] UKSC 2（英国最高法院）

案情：英国严重诈骗办公室在对一家位于摩纳哥的公司Unaoil进行更广泛的调查时，也调查了KBR的英国子公司。当该英国子公司表示部分文件由其美国母公司KBR, Inc持有时，严重诈骗办公室邀请母公司的高级职员到伦敦开会。母公司的法律总顾问出席会议时，严重诈骗办公室向她送达一份通知，要求这家美国公司交出在美国持有的文件，并以刑事罚则作为后盾。KBR, Inc从未在英国经营业务，在英国也没有办事处。

判决：最高法院一致撤销了该通知，并裁定：

法律存在一项推定，即法律不适用于国外，除非国会清楚表明有此意图。这项推定以国际法及国与国之间的相互尊重为基础。

当国会希望某项法律适用于海外时，通常会明文作出规定，例如《2010年反贿赂法令》第12条。严重诈骗办公室要求交出文件的权力并没有这样的措辞。

国会的意图是透过政府之间的司法互助取得在海外持有的证据，因为这种方式设有内在的保障措施，而不是由一国的机构单方面提出要求。

把通知送达一名只是短暂身处伦敦开会的高级职员，并不能改变该公司在英国没有业务存在的事实。

教训：反贪污法律的适用范围有多广，取决于法律明文规定了什么。这就是为什么第17A条的措辞十分重要。本书解释，第17A条对商业组织的广泛定义是刻意起草的，目的是赋予它境外适用范围，而针对个人的第66条则窄得多。

一览表：谁可能被涵盖？

跨境企业实用清单

绘制你的集团架构图。找出哪些实体在马来西亚注册成立、哪些在本地经营业务，以及每家母公司对其子公司行使多大程度的控制。

在各地采用同一套反贪污标准。马来西亚公司的法律责任，会跟随它进入每一个它经营业务的国家。

仔细审查海外代理及中间人。大部分英国案例都涉及透过代理、业务伙伴或本地公司支付的贿赂。

留意经过掩饰的付款。在这些案件中，赞助、信贷、折扣、“特别佣金”及顾问费都曾被用来掩饰贿赂。

向外国董事作简报。身处海外的董事及经理应明白，第17A(3)条可能适用于他们。

同时考虑本国的法律。即使马来西亚法律无法涵盖外国母公司，它们仍可能在其本国面对提控。

在整个集团内维持足够程序。第17A条唯一的辩护理由是证明已设有足够程序，而这些程序必须涵盖海外业务。

总结

一笔在迪拜、雅加达或三兰港支付的贿款，仍可能把人带到吉隆坡的法庭。第17A条涵盖每一家马来西亚公司，无论它在何处经营，也涵盖每一家在本地经营业务的外国公司，无论贿款在何处支付或由谁支付。属于马来西亚公民或永久居民的个人，也须为他们在海外所犯的罪行负责。

在撰写本书时，马来西亚并没有已汇报的案例显示当局曾对外国公司采取执法行动，或因本地公司的海外业务而对其采取行动。本书认为，这只是时间问题。空中巴士及劳斯莱斯案都涉及马来西亚的航空公司，它们显示了当那一刻到来时可能会发生什么事。

参考案例

R (on the application of KBR, Inc) v Director of the Serious Fraud Office [2021] UKSC 2 (UK Supreme Court)

Director of the Serious Fraud Office v Airbus SE [2020] Lexis Citation 56 (Southwark Crown Court)

Serious Fraud Office v Rolls-Royce plc and another [2017] Lexis Citation 3 (Southwark Crown Court)

Eurasian Natural Resources Corp Ltd v Dechert LLP and another [2022] EWHC 1138 (Comm), as described in the book

R v Sweett Group plc (Southwark Crown Court, 2016), as described in the book

Serious Fraud Office v Standard Bank plc [2015] Lexis Citation 567, as described in the book

Serious Fraud Office v Sarclad Ltd [2016] Lexis Citation 686, as described in the book

《2009年马来西亚反贪污委员会法令》第3、17A及66条、英国《2010年反贿赂法令》第7及12条，以及《2016年公司法令》

免责声明：本文仅供一般参考，并不构成法律意见。有关暂缓起诉协议的事实，取自判决中所概述的经协定事实陈述，而这些判决并没有点名涉案个人，也没有对他们作出任何裁定。本文所描述的立场反映原始资料的内容，其后可能已有所改变。读者应就其具体情况寻求专业意见。